Sentencia Civil Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 126/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00098/2014

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 126/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 504/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LEON

SENTENCIA Nº 98/2014

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a cinco de Junio de dos mil catorce.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 126/2014, en el que han sido partes D. Segismundo , representado por la procuradora Dª Mónica-Beatriz Alonso Aparicio y asistida por el letrado D. Santiago Viciano Esteban, como APELANTE, y BANKIA, S.A., representada por la procuradora Dª María-Encina Martínez Rodríguez y asistida por el letrado D. Hilario González Rodríguez, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 504/2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Alonso Aparicio en nombre y representación de D. Segismundo contra la entidad mercantil Bankia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora a pagar a la actora la cantidad de 11.000 €, menos la cantidad de 2.447,47 € obtenidos tras la venta de las acciones entregadas tras el canje, además del abono de los intereses legales devengados desde la presentación de la reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de bankia (doc. 11) (de ambas cantidades) y sin imposición de las costas a la parte demandada '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 8 de abril de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, sobre la base de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, condena a la demandada a pagar el importe de la inversión realizada por el demandante, con deducción de la suma obtenida con la venta de las acciones entregadas tras el canje realizado de las participaciones preferentes por acciones, y acuerda no condenar a ninguna de las partes al pago de las costas.

El recurso de apelación interpuesto por el demandante tiene por objeto únicamente impugnar el pronunciamiento de la sentencia referido a las costas procesales.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se resuelve sobre las causas de oposición deducidas por la parte demandada y también se analizan diversas cuestiones jurídicas en las que se funda el pronunciamiento de condena contenido en su fallo, pero para analizar el fundamento del pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia hemos de acudir a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, y muy en particular a los párrafos quinto y siguientes, que seguidamente trascribimos sistematizados en apartados numerados:

1.- ' En el caso de autos D. Segismundo ha realizado el test de conveniencia, con el resultado de haber sido considerada CONVENIENTE. Ahora bien, la declaración de la Sra. Mercedes no puede ser más clara: el test se entrega ya cumplimentado y el actor lo único que hace es firmar. Por lo tanto en este caso se trata de un mero formalismo que no tiene importancia alguna para la entidad bancaria, lo que es inadmisible '.

2.- ' Además ha quedado acreditado en el acto del juicio que D. Segismundo tiene un perfil claramente conservador desde el punto de vista financiero. No le constan inversiones especulativas o de riesgo '.

3.- ' Igualmente consta que la suscripción del producto se hace en base a la relación de confianza que le unía a él con su padre y a éste con Doña. Mercedes . El padre del actor manifiesta que confiaba plenamente en la directora (o subdirectora) de la sucursal; que el producto pensaba que a los cinco años se podía liberar y sólo lo leyó por encima '.

4.- ' La testifical de Doña. Mercedes pone de manifiesto lo que reiteradamente se observa en los procesos sobre esta materia: que las personas que comercializaban el producto estaban convencidas de que, pese al teórico riesgo, la realidad confirmaría lo que venía sucediendo hasta ese momento: que el mercado secundario funcionaría, que las cajas seguirían teniendo beneficios, que las participaciones se amortizarían, que el interés era atractivo, etc. Y todo ello, como asegura la demanda, basado en una información maliciosa de las autoridades superiores de la entidad bancaria '.

Y en el siguiente párrafo dice: ' La necesidad crediticia de una entidad bancaria llevó a ofrecer a minoristas un producto que se vendía como seguro y bajo el epígrafe de 'valores' y sin constatar lo más mínimo la idoneidad de la persona contratante. El riesgo o la nota de perpetuidad está contenida en la página 1 del documento nº 1 aportado con la contestación. Es cierto que al final se firma por el actor, pero es una información que aunque es clara ('el emisor no tendrá la obligación de rembolsar el principal') siempre se pensaba que a los cinco años se rembolsaba el principal porque así se decía acto seguido y porque así se afirmaba por los empleados que comercializaban el producto'.

Sobre la base de tal valoración probatoria la sentencia recurrida conduce a la conclusión inequívoca de la nulidad del contrato en la que se fundan los pronunciamiento condenatorios del fallo, por lo que el tribunal de apelación no puede sino rechazar cualquier duda de hecho o de Derecho que justifique excluir la aplicación del principio de vencimiento objetivo reflejado en el artículo 394.1 de la LEC .

A modo de justificación del pronunciamiento sobre costas se dice: ' Pese a todo lo dicho, que conlleva la estimación de la demanda, en este caso (y con la consecuencia de la no imposición de las costas) se plantea la concurrencia importante de que el error que ha sufrido el actor ha sido causado tanto por la actitud de la entidad bancaria como por su propio padre que le gestionó y asesoró en todo momento. La estimación de la demanda deriva de que la entidad bancaria debió de plantearse lo obvio: que Segismundo no es su padre y por ello debió de ser informado debidamente (por mucho que su padre le hubiera informado) y debió de hacerse un test de idoneidad real (y no uno ya impreso). Además el padre del actor es persona docta en materia económica. Por todo ello se estima la demanda si bien sin imposición de las costas '.

Aprecia lo que califica la intervención del padre del demandante ' que le gestionó y asesoró en todo momento' como ' concurrencia importante' en el error que ha sufrido el actor. Conviene destacar, en primer lugar, que aunque en la demanda se alude a los padres del demandante para referirse a una relación de confianza forjada por lazos familiares, e incluso alude a que ' normalmente actuaban en representación de sus hijos', lo cierto es que ni en la demanda ni en la contestación a la demanda se hace la más mínima alusión a que el padre del demandante lo asesorara. Una cosa es que el padre del demandante asista a su hijo en la contratación o le represente en tareas de gestión precontractual y otra, diferente, que asesorara a su hijo. Dicho de otro modo: una cosa es que pudiera de algún modo favorecer la contratación de un producto y otra que fuera conocedor de su operativa y riesgos, por más que tenga un título de ingeniería.

En la sentencia se afirma que el padre del demandante es ' persona docta en materia económica', pero se indica por qué. No podemos presuponer que la titulación en ingeniería suponga conocimientos del mercado de valores, incluso aunque hubiera contratado aisladamente participaciones preferentes, y sin que los productos de renta fija que pudiera haber contratado sean equiparables a productos de alto riesgo como las participaciones preferentes. Al padre del demandante, al igual que al demandante -que también es ingeniero, no se le puede atribuir la condición de inversor profesional, y ni siquiera como inversor experimentado y conocedor del mercado de valores, sólo por el hecho de ser ingeniero. Ni por la documentación aportada ni por las declaraciones testificales se pueden inferir datos de los que extraer la conclusión de que el padre del demandante es persona 'docta' en materia económica. Todo lo contrario, de la declaración de la empleada del banco se extrae como consecuencia en la sentencia recurrida una clara ausencia de información, e incluso la existencia de desinformación, y es de la actuación en la contratación de la que resulta la nulidad del contrato. Pues bien, si fue con el padre del demandante con quien se entendió la contratación es obvio que las conclusiones emitidas sobre el error en la prestación del consentimiento se establecen a partir de la información facilitada al padre del demandante que actuó como mandatario de su hijo; al menos para la fase precontractual. Por ello, si el hijo sufrió error esencial e inexcusable es obvio que también lo sufrió su padre que se limitó a transmitir la información facilitada y sugerir a su hijo la adquisición del producto.

Destacamos la empleada del banco que declaró como testigo no dio cuenta de especiales conocimientos financieros del padre del demandante, y tampoco resulta de la documentación aportada. Únicamente, y a preguntas del letrado del banco respondió afirmativamente a la pregunta si era persona experta en productos de inversión, también la pregunta de si era un cliente muy meticuloso y también cuando se le dijo que se manejaba muy bien en el manejo de los servicios 'on line' de la entidad financiera. Pues bien, un cliente no pasa a ser persona experta porque contrate fondos de inversión y acciones (como se le indicó a la testigo a modo de ejemplo) porque se trata de productos 'no-complejos' (a diferencia de las participaciones preferentes que sí lo son). Los fondos de inversión, y menos aún cuando son de renta fija, no son productos complejos ni de alto riesgo -podrían ser de alto riesgo, pero no complejos, algunos altamente especulativos, pero tampoco consta que lo sean los contratados por el padre del demandante-. Y las acciones tampoco son productos complejos, y menos aún cuando cotizan en bolsa de valores porque son valores cuya cotización y evolución es pública, informada y sometida a rígido control. Por último, el manejo de servicios bancarios 'on line' tan solo pone de manifiesto que sabe utilizar herramientas informáticas, pero no que sea experto en contratos del mercado de valores.

La empleada del banco desarrolló una importante parte de su declaración en torno a la información que facilitó, y que habría sido innecesaria en caso de que el padre del demandante fuera un experto inversor y, sobre todo, experto en inversiones complejas y de alto riesgo. Y -además de lo reseñado en la sentencia- destacamos la explicación que dio cuando reconoció que se le dijo al cliente que podía recuperar el dinero: ' Porque entonces no había ningún problema' (09:17 del segundo vídeo). Lo que tiene su lógica correspondencia con lo que dijo el padre del demandante: ' que podía disponer [...] en cualquier momento' (21:43 del segundo vídeo). Que también dijo: ' No. Francamente no' (25:13 del 2º vídeo, al responder a si conocía bien el producto). Y también dijo, después de decir que fue a la sucursal por algo referido al préstamo hipotecario por él contratado: ' Sobre las preferentes -la verdad- es que hablamos poco' (25:57 del 2º vídeo).

De todo lo actuado no apreciamos en modo alguno que el padre del demandante fuera persona experta, pero es que, como se indica en la sentencia recurrida, a quien tiene que informar el banco es a su cliente, no al padre de su cliente. Y si este opera a través de un representante se debe hacer el test de conveniencia (o el de idoneidad) al representante. En este caso no se hizo el test ni al uno ni al otro, porque ya en la sentencia se dice que se trató de un formulario impreso que no responde a las exigencias de evaluación del inversor (o de su representante) impuestas por la Ley del Mercado de Valores.

Por último, una eventual concurrencia de culpas podría tener relevancia en caso de prosperar la acción de responsabilidad por culpa, pero si el contrato se declara nulo es porque el error es inexcusable, y por ello resulta contradictorio declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y justificar que no se condene al demandado al pago de las costas porque un tercero interfirió de algún modo en el error inducido al inversor que facultó a aquel para intervenir en interés suyo. En este caso, el error debería entenderse excusable si el mandato es claro sobre su objeto y el mandatario tuviera elevados conocimientos sobre inversión en productos de alto riesgo hasta el punto de poder ofrecer debido asesoramiento al mandante.

TERCERO.-Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal , por lo que ha de ser condenada la parte demandada al pago de las costas procesales al no apreciar serias dudas de hecho ni de Derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2014 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para dejar sin efecto su pronunciamiento sobre costas y, en su lugar, acordamos la condena de BANKIA, S.A., al pago de todas las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.