Sentencia Civil Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 686/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011875

Recurso de Apelación 686/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 193/2013

APELANTE:D./Dña. Pedro Miguel y D./Dña. Noelia

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

APELADO:BANKIA S.A

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción declarativa de nulidad. Subsidiaria acción constitutiva de anulación de contrato. Participaciones preferentes.

SENTENCIA Nº 98/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 193/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de D./Dña. Noelia y D./Dña. Pedro Miguel apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendidos por Letrado, contra BANKIA S.A apelado - demandado, representado por el/la Procurador FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 19/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Pedro Miguel Y DÑA. Noelia , contra la entidad BANKIA S.A., sin imposición de costas a ninguna de las partes del proceso.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes-

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Leganés (Madrid) en fecha 12 de abril de 2013, la representación procesal de doña Francisca Alcolado Albiol y don Pedro Miguel ejercitaba, en régimen de acumulación eventual, acción declarativa de nulidad y constitutiva de anulación de contrato frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictasee pronunciamiento jurisdiccional por el que se «... A) Acuerde la NULIDAD ó en su defecto ANULABILIDAD de las siguientes ordenes de suscripción, así como en su caso la nulidad o anulabilidad del resto de documentos vinculados a la compra de participaciones preferentes: * Orden de suscripción de fecha 22-05-2009, de adquisición de participaciones preferentes caja Madrid 2009, por valor nominal de 12.000 euros, aportada como documento n° 20. * Orden de suscripción de fecha 22-05-2009, de adquisición de preferentes caja Madrid 2009, por valor nominal de 5.000 euros, aportada como documento n° 21. B) Como consecuencia de la declaración de nulidad o en su defecto anulabilidad solicitada, se condene a la demandada Bankia S.A., al amparo del artículo 1.306.2 CC , a restituir a los demandantes el valor nominal de las órdenes de suscripción indicadas en el apartado anterior, así como los gastos y comisiones abonados con dicha operación, y todo ello con los oportunos intereses legales, con efectos ex tunc, sin obligación de los demandantes de reintegrar los interesesrecibidos.O en su defecto, de entenderse que no existe causa torpe imputable a la demandada, se acuerde la restitución recíproca de las prestaciones, igualmente con efectos ex tunc. C) Para el caso improbable de no estimarse la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada, se declare igualmente la resolución de la orden de suscripción o compra descrita en el apartado A del Suplico, por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, condenando en dicho caso a Bankia S.A. a la devolución de la cantidad invertida por mis mandantes y que salvo error, asciende a 17.000 euros, ó en su defecto, la cantidad que el juzgado estime a la vista de las pruebas practicadas. D) Que de estimarse cualquiera de las peticiones del Suplico, se acuerde igualmente el pago de los intereses legales que procedan y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada».

Alegaba sustancialmente, en apretada síntesis, los siguientes hechos: 1) A los demandantes, con un perfil inversor conservador, se les ofreció la contratación de participaciones preferentes por una persona de confianza de la entidad «Bankia, SA», con ocultación del riesgo que este producto aparejaba, y suscribiendo los documentos requeridos en el entendimiento de hallarse invirtiendo en un producto seguro, con alta rentabilidad y posibilidad de reembolso cuando lo necesite. No se les comunica «que han sido seleccionados, por ser ahorradores, para salvar la falta de solvencia de Caja Madrid...» (Hecho Tercero); 2) Los empleados de la entidad «han orientado siempre» a los demandantes, de avanzada edad, carentes de conocimientos financieros y el esposo con una falta de visión de índole congénita que le ha determinado una minusvalía del 81%. Señalaba que eran los empleados de la entidad «quienes en todo momento les asesoran y ofrecen el producto»; insistía en la confianza depositada por los actores en la entidad y en el «perfil financiero» de carácter «conservador» de aquéllos; y que «ha sido recientemente cuando ambos demandantes han tenido conocimiento de que ya en el año 2004 suscribieron una compra de participaciones preferentes, pues hasta que no han escuchado las noticias siempre han pensado que tenían contratado un depósito a renta fija...». No obstante, aparecía la calificación del producto en la información fiscal proporcionada por la entidad (Hecho Cuarto); 3) Empleados de la entidad demandada contactaron por teléfono con los actores en el mes de mayo de 2009 comunicándoles el vencimiento del producto que tenían contratado y ña posibilidad de contratar otro producto similar de mayor rentabilidad. Fueron atendido por la subdirectora de la entidad, doña Caridad , subrayando de nuevo la circunstancia de que tenían depositada en dicha persona «mucha confianza»; que la «... orden de compra se hizo sin recibir una explicación detallada del producto ni recibir información previa, ni advertir de los riesgos que entrañaba...»; que «a pesar de que en las ordenes figura como fecha de vencimiento la palabra 'perpetuo', nunca fueron conscientes de dicho término, ya que no fueron informados al respecto...»; que se alude a «la cuenta de abono de cupones», término que -decía- «... induce además a engaño en cuanto se asemeja a los famosos bonos u obligaciones de Caja Madrid... que también en su día fueron suscritos por los actores...»; que las órdenes de compra se suscribieron sin realizar el test de conveniencia (Hecho Quinto); 4) A la firma de las órdenes de compra se entregó a la Sra. Noelia la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión de 22 de mayo de 2009, en la que constaba su condición de cliente minorista; señalaba que si de acuerdo con lo expresado en ella, «... Caja Madrid no contaba con información proporcionada por el cliente...», en rigor «... nunca debió prestar ni el servicio de inversión ni determinar si el producto era o no coveniente...» (Hecho Sexto); 5) Afirmaba que «... ninguna persona del Banco les había advertido de que con la compra de participaciones preferentes se transformaba en patrimonio neto del emisor de las preferentes el dinero que mis mandantes tenían en Caja Madrid...»; que se convertían «... de ahorradores tradicionales a socios inversionistas sin derecho a voto»; ni se informó a los demandantes de que el dinero entregado «... se invertía en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante (Caja Madrid)...»; que no se informó a los actores de que «... su único incentivo era el pago regular de los intereses que estaba supeditado a los beneficios de la entidad...»; ni se informó tampoco acerca «...de que en realidad la sociedad emisora de dichas participaciones preferentes (al menos formalmente pues de hecho no es así) no era Caja Madrid sino Caja Madrid Finance Preferred, SA...» (Hecho Séptimo). En último término argumentaba que «... aún en el caso de que el juzgador llegara a la convicción de que los demandantes eran conscientes del riesgo que asumían, el incumplimiento de Bankia da derecho igualmente a la resolución de la orden de compra por el cambio unilateral de las condiciones, al obligar al aceptar una pérdida del 38% y canjear dicho producto por acciones que no han sido contratadas por los actores. A mayor abundamiento, la oferta de Canje que se está haciendo a los clientes para perder el 38 % y cambiar el 62 % restante en acciones, que sí son un producto de riesgo, sí supone un claro incumplimiento y modificación unilateral de las condiciones de un contrato, por cuanto sin contar con el cliente, se cambia un producto por otro que sin duda sí tiene riesgo, como es la acción de Bankia, hoy totalmente devaluada...».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Leganés (Madrid) este órgano acordó por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2013 con precedencia a resolver acerca de la admisión convocar a la parte demandante para el otorgamiento apud acta de apoderamiento a favor del causídico firmante de la demanda, verificándose en fecha 26 de abril inmediato siguiente.

(3)A través de Decreto de 26 de abril de 2013 se acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de mayo de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Caja Madrid Finance Preferred, SA». Tras alegar en apretada síntesis haber tenido conocimiento de la demanda y expresar que «... ostenta interés legítimo y directo en el mencionado procedimiento, al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes Caja Madrid Seie II...», y haber recibido «... el importe de la inversión realizada por la parte demandante...», terminaba solicitando del Juzgado « a quo» que acordase tener a la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», por «... personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, por ser titular de derechos subjetivos distintos de los de su listisconsorte, BANKIA, S.A., que pueden verse afectados, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 LEC . 2. Acuerde tener a esta representación por adherida al relato fáctico y jurídico vertido en el escrito de contestación a la demanda de BANKIA, S.A., teniéndolo por reproducido al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.3 LEC . 3. Tras la tramitación oportuna, dicte resolución por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta por D/á Pedro Miguel Y D/á Noelia contra BANKIA, S.A., absolviendo a dicha entidad y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de cualquier pretensión ejercitada de adverso, con expresa imposición de costas a la parte actora...».

(5)Por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2013 se acordó comunicar el escrito presentado a la parte actora para evacuar alegaciones.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de mayo de 2013, compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. En sustancia y en apretada síntesis, alegaba los hechos que se introducían con las siguientes fórmulas « Primero.- Falsedad de las afirmaciones realizadas sobre la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación», afirmando que las alegaciones efectuadas en la demanda sobre falta de información y advertencia de riesgos «... se contradicen con los documentos suscritos por el cliente...», consistentes en «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión», «Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred, SA»; «Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Prefcaja Madrid, 09»; y «test de conveniencia». « Segundo.- Análisis del perfil del cliente», que se desprende del test de conveniencia suscrito por el cliente; «Tercero.- Suscripción por el cliente de documento de información precontractual del riesgo del producto, prueba del conocimiento del producto», en el que se hace mención, entre otros extremos, a la «...posibilidad de no recuperar el capital invertido y que no se puede vender con facilidad...». « Cuarto.- Existencia del resumen del folleto de la emisión, segunda prueba del conocimiento del producto y advertencias realizadas en la comercialización», en el que constan destacados los riesgos de los que la parte demandante dice no haber sido informada, señaladamente en relación con la liquidez, la absorción de pérdidas, liquidación de la emisión, y variación de la calidad crediticia. « Quinto.- Rentabilidad del producto. Más prueba indiciaria de la voluntad de la contratación», con ocasión del cual argumentaba que la voluntad de cotratar el producto se evidencia por la rentabilidad del 7% nominal anual fijo hasta el 7 de julio de 2014, superior a la de otros productos de inversión, de modo que entre los años 2010 y 2012, los actores percibieron 2976,63 euros brutos; « Sexto.- Productos de riesgo contratados anteriormente», señalando que junto a otros productos, entre ellos siete contratos relativos a depósitos entre el 11 de marzo de 2009 y 22 de marzo de 2012, los actores habían contratado Participaciones Preferentes CyMadrid 5.15 en 1999 y Preferentes CajaMadrid 04. « Séptimo.- Respecto de la prueba del error en la formación del consentimiento y requisitos para que invalide el consentimiento», para subrayar la ausencia de prueba por la parte demandante del error que afirma padecido, siendo «... ahora, con la demanda, el momento preclusivo para hacerlo...». Y, « Octavo.- Crisis económica», cuya intensidad y prolongada duración ha influido en el valor económico del activo adquirido, del que la demandada no es responsable.

Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se encontraban, v. gr., la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario»; «defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de precisión en la determinación de las partes y de la petición que se deduce en la misma»; «Cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la totalidad de la documentación requerida por dicha normativa»; «inexistencia de error en la contratación»; «Presunción de veracidad de los extractos emitidos por los Bancos y la doctrina del consentimiento tácito»; «Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes»; «autorreconocimiento de la firma en los documentos»; «Bankia únicamente prestó un servicio de ejecución de órdenes de inversión de depósito o administración de valores»; «falta de conocimientos por parte del actor»; «Inexistencia de vulneración del Ordenamiento Jurídico en relación con la obligación de facilitar información por parte del Banco»; «Ausencia de dolo por parte de Bankia»-, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(7)Por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2013 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 24 de junio de 2013, en que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de junio de 2013, la representación procesal de doña Noelia y don Pedro Miguel evacuó alegaciones en relación con la petición de intervención adhesiva formulada por la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA», oponiéndose a su acogimiento.

(9)Por Auto de 10 de junio de 2013 se acordó no haber lugar a la intervención voluntaria de la peticionaria «Caja Madrid Finance Preferred, SA».

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de junio de 2013, la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» interpuso recurso de reposición frente al Auto de 10 de junio inmediato anterior. Comunicado a la parte actora, la representación procesal de la misma evacuó oposición mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de junio de 2013.

(11)Por Auto de 24 de junio de 2013 se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto.

(12)Celebrado el acto del juicio con práctica de los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar en el acto, las actuaciones quedaron conclusas.

(13)En fecha 19 de septiembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Leganés (Madrid), dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(14)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de octubre de 2013, la representación procesal de doña Noelia y don Pedro Miguel interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento, tras una exposición del « Resumen de los hechos», que en estricta técnica trasciende del cometido que expresa la rúbrica, atendido que con ocasión de la misma la parte expresa su disconformidad con argumentos concretos de los razonamientos jurídicos de la sentencia -contenido que a todas luces comporta una valoración y no un «hecho»-, efectuaba las alegaciones introducidas con las siguientes fórmulas: « Segunda.- Del error en la valoración de la prueba», afirmando incursa en «grave error de interpretación» el análisis de la prueba documental practicada llevado a cabo por el Juzgado «a quo», señaladamente el denominado «folleto informativo», y censuraba la conclusión obtenida en la sentencia recurrida a propósito de la inexcusabilidad del error en que pudieran haber incurrido los actores «...ya que bastaba que hubieran leído los documentos para poder salvar dicho error...»; subrayaba recaer sobre el Banco la carga de probar el cumplimiento fiel de su deber de información, el cual afirmaba no haberse cumplido por la demandada, con cita de la STS de 14 de noviembre de 2005 y la SAP de Zamora, de 22 de septiembre de 2011 . « Tercera.- Sobre la prueba documental practicada en el proceso», con ocasión de la cual valoraba la documentación aportada por la propia parte, de la que consideraba desprenderse la edad avanzada y carencia de conocimientos financieros de los actores, así como la deficiente visión del codemandante «que sin duda le impedían leer con detalle y detenimiento los documentos firmados» y la falta de recepción de otros documentos que los acompañados con la demanda; que «... Caja Madrid no realizaba una mera labor de comercialización...», y que «... los actores carecen de productos financieros complejos, a excepción de las preferentes que ya habían adquirido con anterioridad...». En relación con la «prueba documental de la parte demandada», en particular las órdenes de suscripción, de las que se desprende que los actores no facilitaron «... la información necesaria para hacer el test de conveniencia» y, en cambio, en la sentencia se afirma realizado; y afirmaba que «el incumplimiento de dicha exigencia, por sí solo ya sería constitutivo de nulidad, con cita de la SAP de Madrid de 26 de junio de 2012 . Señalaba que la demandada no ha acreditado haber proporcionado la «información necesaria, precisa y clara» a los actores; subrayaba el hecho de haber impugnado en la audiencia previa el «folleto resumen», del que había reconocido sólo la última hoja en la que aparece la firma; y calificaba como «error patente» la conclusión obtenida por la juzgadora de primer grado acerca del «resumen del folleto informativo», que no «tríptico», el cual «está escrito en lenguaje técnico». En relación con las «órdenes de suscripción» señalaba la «confusión que puede inducir a quien lo lea», y del hecho reconocido por los empleados de la entidad, de no haber informado a los clientes ni de la «calificación crediticia», ni del «plazo adicional de revocación abierto excepcionalmente en 2009; respecto del «folleto informativo completo», decía que «su mera extensión ya pone de manifiesto la complejidad del producto»; en relación con el documento «resumen de riesgos» señalaba que no advierte de la posibilidad de perder todo el dinero; y que contiene la declaración de haber sido informado de los riesgos elevados del producto, y en particular, de «la posibilidad de que no exista negociación rápida en el mercado en caso de que se decida vender» o de que «el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo;» y que «... es imposible exigir a los demandantes que puedan entender dichos términos jurídicos con la mera lectura de este documento», y citaba la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, de 26 de junio de 2012 ; que «no se ha explicado quién era el emisor del producto», que no aparece claramente en las órdenes de suscripción; «no se ha explicado nada al cliente sobre la nueva condición de inversor», ni los derechos y obligaciones que se derivaban de la misma; ausencia de explicaciones que hacía extensiva a lo que debían hacer para conocer el valor de sus títulos en el mercado secundario, a la diferencia de las mismas con las acciones, ni que podían revocar la orden si se producía una bajada en la ratio de solvencia de Caja Madrid. « Cuarta.- Valoración de la prueba de interrogatorio de parte y testifical», para subrayar que la sentencia de primer grado «olvida el principio de confianza» en las relaciones mercantiles subrayado por la STS de 366/2013, de 6 de junio , la SJPI de Valencia núm. 5 , 108/2012, de 13 de junio , la SAP de Madrid, Secc. 25.ª, de 26 de junio de 2012 ; subrayaba que «... La Sentencia de instancia, sin embargo, haciendo caso omiso a dicha jurisprudencia unánime, deja claro la divergencia entre el producto ofrecido y las características que verbalmente se indicaron por los comerciales, y los documentos firmados, dando prioridad a lo escrito, en el sentido de exigir a los hoy apelantes que hubieran leído los documentos, diligencia, que como hemos explicado, no les puede ser exigible», al referirse a lo declarado por los empleados de la entidad demandada, para concluir apuntando que «... los actores adquieren un producto que les ofrecen como seguro, y tampoco hay ninguna prueba practicada sobre la información ofrecida en la adquisición de preferentes en años anteriores, ni sobre los conocimientos financieros de los actores, ya que está acreditado que no se practicó tampoco el test de conveniencia»; así como la ausencia de información acerca de la solvencia de la entidad. « Quinta.- De los errores de la Sentencia en relación a [ sic] las conclusiones que se extraen al final del fundamento jurídico tercero de la Sentencia (folio 10) », la parte recurrente mostraba su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que los actores «no se leyeron los documentos», en cuanto se refería a los que obraban en poder de los mismos, presentados con la demanda, y no puede extenderse a otros documentos aportados por la entidad demandada; y aun siendo ciertas las dos últimas conclusiones extraídas, carecen de relación con la necesidad de información completa y detallada acerca del producto litigioso, dada su complejidad y alto riesgo. « Sexta.- De la infracción de Ley derivada de las valoraciones realizadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida», en la que insistía -como ya hiciera en la alegación cuarta- en censurar la afirmación de la sentencia recurrida acerca de la falta de diligencia o cuidado de los demandantes por la falta de lectura de los documentos firmados; en relación con este extremo insistía en que los documentos 3 y 4 de la contestación «no fueron aportados a la demanda por el actor al no haber recibido nunca copia de los mismos»; en que fueron «impugnados los tres folios primeros del documento 4», de la contestación; además de que «... de su lectura no cabe concluir claramente que existe un riesgo alto de perder todo el dinero...», y citaba la STS de 18 de abril de 2013 , la SJPI núm. 5 de Leganés de 21 de marzo de 2013 , la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 428/2012, de 26 de junio (RA 158/2012); las SSJJPI núm. 8 de Leganés , de 5 y 10 de septiembre de 2013 ; núm. 7 de Leganés, de 10 y 23 de septiembre de 2013 ; subrayaba que el error es claramente excusable, señaladamente por no haber tenido a su disposición los documentos, y «... porque aun habiendo tenido la posibilidad de leerlos, es imposible presumir su capacidad de entendimiento por los términos en los que están redactados y no haberse practicado tampoco prueba alguna sobre los conocimientos bancarios de los clientes...». « Séptima.- Especial mención también a los servicios de inversión o asesoramiento y la nulidad por incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera», donde afirmaba que «el mero ofrecimiento del producto... por parte de los empleados de Bankia, se considera ya recomendación personalizada, a la luz de los arts. 63.1.g) y 79 bis, apdo. 6 LMV y de la documentación aportada, pese a que no era un producto idóneo para el cliente; a su vez, y al tratarse de clientes «minoristas», requieren un nivel de protección máximo que no se ha cumplido en el caso, y citaba las SSAAPP de Madrid, Secc. 10.ª, de 26 de junio de 2012 y Pontevedra, de 25 de abril de 2011 y la STS de 22 de diciembre de 2009 . « Octava.- Breve referencia a la infracción de Ley en relación a [ sic] la normativa en materia de consumo », señalando que la sentencia recurrida «... no destaca en ningún momento la verdadera condición de consumidor de los actores», situación acreedora de una especial protección de acuerdo con el RD Legislativo 1/2007, y no constar justificada «la existencia de una información completa en términos comprensibles». « Novena.- En cuanto al fondo del asunto también queremos destacar las dos últimas cuestiones jurídicas omitidas por la Juzgadora en su resolución, y también determinantes en orden a la nulidad», en la que señalaba, de un lado, la relacionada con el «... hecho de tener los apelantes suscripciones de participaciones preferentes con anterioridad», y con cita de la STS de 16 de septiembre de 2004 , recogía la declaración de que «no se puede predicar la doctrina de los propios actos en los supuestos en que dichos actos nacen del error, ignorancia o conocimiento equivocado»; y, de otro lado, recordaba la «doctrina sobre las declaraciones de conocimiento», con cita de la STS de 18 de abril de 2013 . « Décima.- Jurisprudencia contraria a la Sentencia recurrida », en la que citaba SSJJPI núm 5 de Leganés de 21 de marzo de 2013 (JO 618/2012 ); núm. 71 de Madrid, de 11 de abril de 2013 (JO 1706/2012); núm. 44 de Madrid , de 9 de abril de 2013 y 3 de julio de 2031 [ sic ]; núm. 43 de Madrid , de 9 de mayo de 2013 ; núm. 84, de 24 de mayo de 2013 (JO 1417/2012); núm. 3 de Fuenlabrada , de 18 de abril de 2013 (JO 1611/2012); núm. 97 de Madrid , de 3 de junio de 2013 (JO 1595/2012); núm. 8 de Leganés , de 5 y 10 de septiembre de 2013 ; núm. 7 de Leganés, de 10 y 23 de septiembre de 2013 ; así como la JPI núm. 5 de Leganés de 7 de octubre de 2013 (JO 220/2013 ), contradictoria con la recurrida.

(15)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de noviembre de 2013 la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario en el que redargüía las alegaciones efectuadas y terminaba solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Hechos probados

De la revisión de los medios de prueba practicados en las actuaciones, valorados de forma combinada y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones litigiosas deducidas en el primer grado y, en sustancia, reproducidas en esta alzada:

1)Don Pedro Miguel y doña Noelia suscribieron participaciones preferentes «CayMadrid Pref. 5.15», que fueron amortizadas en fecha 9 de diciembre de 2004; y en fecha 17 de diciembre de 2004 participaciones preferentes «Caja Madrid 04» por importe de 12.000 euros (doc. 7 de la contestación; f. 26 2)

2) En fecha 22 de mayo de 2009 la codemandante doña Noelia suscribió documento denominado de «Información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión», con el siguiente contenido:

«... CONDICIONES DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

1. MIFID.

La nueva normativa relativa a los mercados de instrumentos financieros (*), conocida como MIFID, aplicable en todos los países de la Unión Europea, tiene como objetivos principales incrementar la transparencia y el nivel de protección de los clientes que solicitan la prestación de servicios de inversión, así como conseguir un mayor grado de integración de los mercados de valores europeos.

CAJA MADRID como entidad de crédito válidamente constituida está habilitada para prestar los servicios de inversión regulados en la normativa MIFID y en la normativa española sobre mercados de valores, entre los que se encuentran los siguientes:

Recepción y transmisión de órdenes sobre instrumentos financieros. Ejecución de órdenes sobre instrumentos financieros. Asesoramiento en materia de inversión. Depósito y/o administración de valores. Gestión discrecional de carteras.

Uno de los mecanismos de protección a los clientes que establece MIFID consiste en la puesta a disposición de los clientes de información sobre la entidad que le presta dichos servicios u ofrece dichos productos y sobre las condiciones aplicables en la prestación de los mismos, que, junto con las que figuran en los contratos ya suscritos o que en el futuro pueda suscribir el Cliente, se recogen en este documento.

(*) Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/61 ]/CEE y 93/96/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo y sus normas de desarrollo.

2. CLASIFICACIÓN COMO CLIENTE.

Conforme a lo establecido por MIFID, existen distintas categorías de clientes en relación a la prestación de servicios de inversión a las que se otorga distinto nivel de protección, siendo preciso clasificar a los clientes que solicitan dichos servicios.

CAJA MADRID, en aplicación de la normativa MIFID, ha procedido a la clasificación de sus clientes y, conforme a la misma, ha quedado Vd. incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo.

El cliente minorista tiene el derecho a renunciar a parte de la protección que lleva asociada su categoría, solicitando su tratamiento como cliente profesional, que será admitido por CAJA MADRID siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la normativa y el procedimiento establecido por la entidad, advirtiéndole previamente de los derechos a los que renuncia.

Para obtener más información al respecto, puede consultar en la página web www.cajamadrid.es.

3. DATOS GENERALES DE CAJA MADRID.

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en adelante CAJA MADRID, con sede social en la Plaza de Celenque, n° 2. 28013. Madrid, es una entidad de crédito sometida a la supervisión de Banco de España y habilitada para prestar los servicios de inversión regulados en la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo. CAJA MADRID figura inscrita en el correspondiente Registro Especial del Banco de España, código B.E. 2038. El Banco de España tiene su sede en la C/. Alcalá, n° 48. 28014 Madrid.

Los clientes pueden utilizar los siguientes cauces de comunicación para contactar con CAJA MADRID:

A través de su amplia red de sucursales.

A través del teléfono 902 24 68 10.

A través del correo electrónico en la página web de CAJA MADRID: www.cajamadrid.es. Por escrito dirigiéndose a la sede social de la entidad.

Además, de los medios indicados, CAJA MADRID dispone de un servicio de atención al cliente denominado Servicio de Atención al Cliente del Grupo Caja Madrid al que pueden acudir los clientes. Las quejas y reclamaciones podrán dirigirse a la dirección postal Plaza de Celenque, 2. 28013 Madrid. Igualmente, podrán presentarse utilizando el formulario de reclamaciones que se encuentra en el apartado atención al cliente en www.cajamadrid.es y a través de Oficina Internet si el cliente dispone de este servicio.

La información relativa a MIFID se podrá facilitar al cliente en cualquiera de las lenguas oficiales del Estado español er aquellos territorios donde estén declaradas como lenguas oficiales.

4. PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

4.1. Regulación de los servicios:CAJA MADRID presta diversos servicios de inversión que se regulan en los contratos correspondientes, salvo en aquellos casos en los que no es obligatoria la entrega de contrato, en los que se detallan los derechos y obligaciones de los clientes y de CAJA MADRID en relación al servicio prestado. En aquellos casos en los que la normativa aplicable exige la utilización de un contrato-tipo, CAJA MADRID cumple con los requisitos legales exigibles y pone a disposición de los clientes el contrato-tipo aprobado según la normativa aplicable.

4.2. Actuación de CAJA MADRID:CAJA MADRID actúa bajo los principios de imparcialidad, honestidad y profesionalidad establecidos en la normativa MIFID.

4.3. Evaluación de la idoneidad o conveniencia:Conforme a lo establecido en la normativa MIFID, la prestación de determinados servicios de inversión exige la verificación de la idoneidad de las operaciones propuestas por la entidad o la conveniencia de los instrumentos financieros para el Cliente, en función de su experiencia y conocimientos, para lo cual, será necesario que el Cliente aporte determinada información a CAJA MADRID con la finalidad de que pueda dar un debido cumplimiento a la normativa MIFID.

Si el Cliente no facilitase la información necesaria para evaluar la idoneidad de la operación, la entidad no podrá prestar el servicio de inversión.

Si el Cliente no facilitase la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto o servicio de inversión, 1 entidad no podrá determinar si el producto o servicio es conveniente para el Cliente.

4.4. Información sobre los instrumentos financieros:CAJA MADRID facilitará información a los clientes sobre los distintos instrumentos financieros que se pueden contratar y/o adquirir a través de la entidad y pondrá a su disposición los folletos de emisión y ofertas públicas de venta de valores en cuya colocación participe, asi como los folletos de los fondos o sociedades de inversión que comercialice o de cualquier otro instrumento financiero que comercialice y que lleve asociado un folleto, conforme a la normativa existente en cada momento.

4.5. Comisionesy gastos:La prestación de los diferentes servicios de inversión que se pueden contratar con CAJA MADRID lleva aparejada la repercusión de comisiones y gastos, que se detallan en el folleto de Tarifas de Comisiones, Condiciones y Gastos repercutibles a Clientes y Normas de Valoración aprobado por el Banco de España y/o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que incluye las comisiones sobre operaciones del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones y operaciones y servicios de los mercados de valores. Dicho folleto está a disposición de los clientes en las oficinas de CAJA MADRID y se puede consultar a través de su página web.

5. RECEPCIÓN, TRANSMISIÓN Y EJECUCIÓN DE ÓRDENES.

5.1. Objeto del servicio:Mediante el servicio de ejecución, transmisión y recepción de órdenes el Cliente nombra a CAJA MADRID comisionista para que intermedie en su nombre operaciones relativas a la adquisición, venta o traspaso de instrumentos financieros negociados en los Mercados Nacionales y Extranjeros de conformidad con las órdenes e instrucciones impartidas por el Cliente.

CAJA MADRID actúa como transmisora, recibiendo las órdenes de sus clientes que son transmitidas a otro intermediario financiero, o como ejecutora de órdenes, recibiendo y ejecutando las órdenes de sus clientes directamente, en función del tipo de instrumento financiero objeto de negociación.

Los términos y condiciones aplicables a este servicio se regirán por la legislación común española. En caso de ejercicio de acciones judiciales, se someterán, a efectos de determinar el Tribunal competente, a cuanto establezca la Ley de Enjuiciamiento Civil en función de la clase de juicio o de acción que se ejercite

5.2. Utilización del servicio:Las órdenes que se reciban del Cliente se ejecutarán conforme a la política de ejecución de órdenes seguida por CAJA MADRID para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes, a la que más adelante se hace referencia en este documento,

El Cliente podrá enviar órdenes y CAJA MADRID las recibirá para, en su caso, ejecutarlas, de acuerdo con lo establecido en el presente documento y en la normativa aplicable en los Mercados Españoles de los que sea miembro. Para los Mercados Extranjeros, las órdenes del Cliente, una vez aceptadas por CAJA MADRID, las transmitirá a las entidades legalmente habilitadas para ejecutarlas, todo ello de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable a estos Mercados.

En el caso de los Fondos de Inversión que comercializa CAJA MADRID, el presente servicio consistirá en la recepción de sus órdenes de suscripción, reembolso y traspaso de las participaciones de dichos Fondos de Inversión y la transmisión, por parte de CAJA MADRID a la Gestora del Fondo de Inversión, para su formalización y/o ejecución. CAJA MADRID se reserva el derecho de, con carácter previo a la ejecución de cualquier orden, asegurarse de la identidad del ordenante, comprobar que dispone del saldo suficiente tanto en títulos como en efectivo, y abstenerse de ejecutar aquellas órdenes que excedan el saldo disponible existente o que a criterio de CAJA MADRID impliquen un nivel de riesgo elevado.

CAJA MADRID mantendrá y conservará, al menos durante el plazo mínimo de tiempo que establezca la normativa vigente, todos los registros y documentos necesarios para entregarle al Cliente una relación completa de todas las operaciones ejecutadas de acuerdo a estas condiciones y conforme a la normativa aplicable.

5.3. Forma de envío de las órdenes:El Cliente podrá transmitir las órdenes presencialmente en las oficinas de CAJA MADRID o por cualquier otro servicio telemático financiero que CAJA MADRID establezca, de acuerdo con la normativa aplicable y, respecto a las que sean transmitidas de forma telemática, conforme a las condiciones establecidas en el contrato de servicios telemáticos financieros de CAJA MADRID suscrito por el Cliente. Las órdenes que el Cliente curse telefónicamente podrán ser grabadas por CAJA MADRID con el cumplimiento de lo previsto en las Leyes y de conformidad con lo recogido en el contrato tipo de depósito o administración de valores, suscrito por el Cliente.

Las órdenes se entenderán cursadas en las condiciones, plazos y forma confirmadas por el operador en el momento de su introducción en los distintos mercados. En relación con lo anterior, se entenderá confirmada la orden cuando CAJA MADRID, comunique al Cliente, la ejecución y, en su caso, la liquidación de la misma, según sus instrucciones. Las órdenes transmitidas por el Cliente deberán cumplir los requisitos exigidos por la normativa española y por la establecida en los correspondientes Mercados a los que vayan destinadas. En particular, las órdenes deberán contener al menos información relativa a: (1) tipo de operación: compra, venta, suscripción, reembolso, traspaso, anulación de orden anterior u otras; (II) número de valores o participaciones; (III) identificación del valor o instrumento financiero; (IV) precio límite, en caso de existir y (IV) plazo de validez de la orden, en caso de existir; cuando no se indique esta fecha, se entenderá que las órdenes son válidas hasta el fin del día en curso.

Las órdenes enviadas por el Cliente se entenderán realizadas en firme. Sin perjuicio de lo anterior, el Cliente podrá dar instrucciones para cancelar o modificar las órdenes, poniéndolo en conocimiento de CAJA MADRID con la antelación suficiente, quien tratará de llevar a cabo la cancelación de la orden o ejecutarla de acuerdo con las nuevas instrucciones, siempre y cuando la orden no se haya ejecutado.

5.4. Actuación bajo el principio de 'sólo ejecución':En relación a las órdenes dadas por el Cliente sobre instrumentos financieros no complejos y a iniciativa suya, es decir tramitadas bajo el principio de 'sólo ejecución', CAJA MADRID no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento financiero al que se refiere la orden, por lo que no podrá hacer advertencia alguna en cuanto a si es o no conveniente para el Cliente, realizando la operación bajo su responsabilidad.

5.5. Gastosy costes:Los costes y gastos estándar del servicio de ejecución y transmisión de órdenes se detallarán en los resguardos de las órdenes correspondientes que el Cliente transmita a CAJA MADRID.

5.6. Información sobre la ejecución:Cuando CAJA MADRID haya ejecutado una orden por cuenta del Cliente, le enviará una comunicación confirmándole la ejecución de la orden tan pronto como sea posible y a más tardar el primer día hábil tras la ejecución o, si CAJA MADRID recibe la confirmación de un tercero, a más tardar el primer día hábil tras la recepción de la confirmación del tercero. El Cliente tiene derecho a solicitar a CAJA MADRID información sobre la situación de una orden suya. La citada comunicación incluirá, al menos, toda la información que establece a este respecto la normativa vigente.

6. INFORMACIÓN SOBRE INCENTIVOS.

En la prestación de sus servicios de inversión, CAJA MADRID puede pagar o recibir de terceros honorarios, comisiones o beneficios no monetarios, siempre que los mismos sean establecidos para aumentar la calidad del servicio de inversión prestado al Cliente y se le comunique su existencia de forma clara y precisa. El Cliente tiene derecho a solicitar de CAJA MADRID información más detallada sobre los referidos cobros y pagos con carácter previo a la contratación de un servicio de inversión.

7. POLÍTICA DE PROTECCIÓN DE ACTIVOS DE LOS CLIENTES Y SALVAGUARDA DF INSTRUMENTOS FINANCIEROS.

CAJA MADRID tiene adoptadas una serie de medidas para salvaguardar los derechos de propiedad de los clientes en relación a los instrumentos financieros custodiados por la entidad, especialmente en casos de insolvencia y para impedir la utilización por cuenta propia de los instrumentos financieros de los clientes.

CAJA MADRID tiene incorporados los siguientes principios generales en materia de protección de activos de los clientes:

7.1. Separación de activos propiosy de clientes:Las aplicaciones informáticas de la entidad disponen de un sistema de registro en cuentas de valores que permite diferenciar los instrumentos financieros por cuenta propia de los instrumentos financieros de los clientes; siendo estos últimos identificados de manera individual en función de su propiedad. Esta diferenciación de activos por cuenta propia y por cuenta de clientes, se mantiene en todas las cuentas abiertas en los distintos depositarios, subcustodios, cámaras de compensación, etc, que CAJA MADRID utiliza para dar soporte a sus clientes en los mercados en los que opera.

La estructura de cuentas que CAJA MADRID mantiene con los depositarios centrales y subcustodios internacionales es la siguiente:

- Mercado Nacional: En el Depositario Central, IBERCLEAR, se mantienen dos cuentas diferenciadas, una por cuenta propia y otra por cuenta de terceros.

- Mercado Internacional: Para la liquidación y custodia de valores utiliza subcustodios, manteniendo la estructura de cuentas diferenciadas de:

a) Cuenta propia.

b) Cuentas globales a nombre de terceros. Existe una agrupación de terceros en función de la residencia/nacionalidad de los titulares para cumplir con la normativa establecida por el IRS americano.

c) Cuentas individuales de cada Institución de Inversión Colectiva y/o Fondos de Pensiones.

Las exigencias normativas en determinados países no permiten la existencia de cuenta de terceros, y exigen la apertura de cuentas específicas para cada cliente final.

7.2. Conciliación de cuentas:La entidad garantiza la exactitud de los registros internos de instrumentos financieros propiedad de los clientes respecto a los terceros en cuyo poder obran, realizando los siguientes procesos de conciliación:

- Mercados Nacionales, instrumentos de renta fija y de renta variable:

a) Mensualmente se efectúa una conciliación por saldos con Iberclear y los depositarios locales (SLC's).

b) Trimestralmente se efectúa una conciliación de las posiciones con las entidades encargadas del registro de títulos en anotaciones en cuenta excluidos de Iberclear.

c) Anualmente se efectúa una conciliación de las posiciones respaldadas en títulos fsicos.

- Mercados Internacionales: Mensualmente se efectúa una conciliación de los saldos existentes en cada una de las cuentas abiertas en subcustodios utilizados por CAJA MADRID.

Los procesos de conciliación son realizados por un Equipo del Departamento de Valores que se encarga de realizar esta función. Además la Auditoría Interna de la entidad realiza controles mensuales sobre los procesos de conciliación utilizados.

La Auditoria anual incluye entre sus puntos de revisión estos procesos de conciliación, solicitando a los subcustodios y al Depositario Central, información sobre los registros que CAJA MADRID mantiene en cada una de sus cuentas.

7.3. Aspectos a contemplar en supuestos de subdepósito:La normativa MIFID permite a las entidades depositar instrumentos financieros cuya tenencia ostenten por cuenta de sus clientes, en cuentas abiertas con un tercero, a condición de que las empresas actúen con la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica del tercero. En este sentido, CAJA MADRID tiene establecido el siguiente esquema:

- Mercado Nacional. CAJA MADRID está adherida a las distintas plataformas de liquidación y custodia que tiene creadas el Depositario Central (IBERCLEAR): Deuda Pública, Renta Fija Privada (AIAF), Renta Variable, y por lo tanto no tiene delegado en ningún tercero el depósito de los instrumentos financieros de sus clientes.

- Mercados Internacionales. CAJA MADRID utiliza subcustodios para realizar la operativa de liquidación y custodia de los distintos mercados internacionales donde realizan operaciones sus clientes.

CAJA MADRID tiene establecido un procedimiento interno de evaluación para la selección de subcustodios internacionales en el que se identifican los criterios que debe mantener un subcustodio para poder ofrecer este servicio, siendo los criterios establecidos: coste, agilidad, flexibilidad, eficacia, capacitación, solvencia y prestigio, plan de continuidad de negocio, profesionalidad y experiencia con equipo humano altamente cualificado, plataforma tecnológica líder y métodos de comunicación informática, soporte operativo a clientes, protección de información confidencial, seguridad jurídica, tratamiento fiscal.

Una vez aprobada la selección de un subcustodio es necesaria la elaboración de un SLA (Service Level Agreement) que se incorporará a la firma del contrato.

Para todos los subcustodios CAJA MADRID tiene establecidos mecanismos de conexión en tiempo real, al que acceden los mismos, permitiendo un intercambio de datos, tanto para las operaciones de liquidación, como para los eventos corporativos que se producen sobre las posiciones de los clientes.

Trimestralmente se realizan reuniones de seguimiento para analizar el nivel de servicio, identificación de problemas, nuevas funcionalidades, etc.

7.4. Acuerdos de externalización:En función de la estructura de CAJA MADRID en temas de subdepósito, se puede concluir que CAJA MADRID no tiene establecido ningún acuerdo de externalización según su situación actual:

- Mercado Nacional: CAJA MADRID es participante directo en los distintos subsistemas que el Depositario Central tiene establecidos.

- Mercados Internacionales: CAJA MADRID utiliza un esquema de custodios/subcustodios internacionales, considerado como práctica habitual de mercado, que no implica extemalización de funciones de custodia y liquidación de valores internacionales, sino que son proveedores de servicios.

7.5. Protección del efectivo de los clientes:CAJA MADRID no recibe efectivo de clientes que sean destinados a otra finalidad distinta de los depósitos que mantengan.

7.6. Utilización de los instrumentos financieros de los clientes:CAJA MADRID no utiliza los instrumentos financieros, cuya tenencia ostenta por cuenta de sus clientes, para realizar operaciones de financiación de su actividad por cuenta propia. Los instrumentos financieros de los clientes sólo se utilizan con la finalidad exclusiva de administración y custodia.

Los movimientos de instrumentos financieros están basados únicamente en instrucciones realizadas por los clientes, tal y como se indica en el contrato de custodia y excepto en el supuesto de compensación expresamente previsto en dicho contrato.

En caso de que se pretendiera utilizar los instrumentos financieros de los clientes, será necesario recoger la autorización expresa del Cliente, así como ceñirse a las condiciones especificas y aprobadas por el Cliente. Los custodios/subcustodios utilizados por CAJA MADRID tienen abiertas cuentas globales para la custodia de valores/instrumentos internacionales de los clientes en aquellos supuestos en los que la práctica habitual de los mercados del país correspondiente exija la utilización de dichas cuentas para clientes de una misma entidad y siempre conforme a su legislación.

La operativa general de las cuentas globales de un tercero puede conllevar un riesgo legal y operativo de la falta de identificación de las posiciones individuales de cada inversor.

CAJA MADRID en aquellos casos en los que los instrumentos se mantengan registrados en una cuenta global de un tercero, dispone de registros internos que permiten reconocer y garantizar la titularidad de los valores/instrumentos del Cliente depositados por su cuenta en cuentas globales.

CAJA MADRID tiene establecidos los siguientes controles que garantizan la no utilización de los instrumentos financieros de los clientes:

Las áreas operativas de gestión de cartera propia e intermediación de cartera ajena son áreas separadas y cuentan con las correspondientes barreras de información, según lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores. El departamento de Valores está separado físicamente del Departamento de Tesorería, disponiendo de sistemas operativos diferentes y soporte humano específico para cada actividad.

- Mantenimiento de un registro de órdenes y operaciones, Incluyendo los datos de las instrucciones dadas por los clientes.

-Reconciliación de saldos por cuenta propia y por cuenta de clientes.

-Envío de confirmaciones a clientes por cada movimiento realizado en su cuenta de valores, detallando los datoconcretos de la operación ú operaciones y su posición global.

7.7.Revisióny evaluación de la política de protección de activos:El Departamento de Valores se encargará de realizar una revisión del cumplimiento de la política con carácter anual, salvo que se produzca alguna situación que requiera incrementar la periodicidad. El Área de Cumplimiento Normativo será el responsable de evaluar dicha revisión. La evaluación del cumplimiento de la política se realizará por Auditoria interna y Auditoria externa anual.

7.8. Fondo de Garantía de Depósitos:CAJA MADRID está integrada en el Fondo de Garantía de Depósitos de las Cajas de Ahorro. Dicho Fondo tiene por objetivo garantizar los depósitos en dinero y en valores negociables e instrumentos financieros previstos en la Ley del Mercado de Valores constituidos en las Cajas de Ahorros hasta un importe máximo fijado en la normativa española por depositante.

8. POLÍTICA DE CONFLICTOS DE INTERÉS.

8.I. Ámbito de aplicación:La normativa MIFID requiere que los potenciales conflictos de interés entre las sociedades del Grupo Caja Madrid (en adelante, 'sociedades del Grupo') y sus clientes, que no puedan ser evitados, sean gestionados de forma efectiva.

Con esta finalidad, el presente documento recoge la Política de Gestión de Conflictos de Interés en la prestación de servicios de inversión y servicios auxiliares (en adelante, ''la Política'), procediendo a:

- Identificar con carácter previo los posibles conflictos de interés que pueden surgir en la prestación de servicios c' inversión y servicios auxiliares.

- Establecer las medidas que permitan gestionar dichos conflictos de interés para evitar un perjuicio a los intereses de los clientes.

8.2. Definición de Conflictos de Interés:Existe conflicto de interés cuando la imparcialidad de la actuación de las personas, pueda resultar comprometida, a juicio de un observador neutral y de ello pueda derivarse un menoscabo de los intereses de un cliente. Los conflictos de interés pueden producirse entre:

- Los intereses de las sociedades del Grupo o determinadas personas vinculadas a las sociedades del Grupo y las obligaciones de las sociedades del Grupo con respecto a uno o varios clientes. - Los intereses de dos o más clientes de las sociedades del Grupo.

A los efectos de la presente Política, se entiende que surge un conflicto de interés cuando las sociedades del Grupo o las personas sujetas al Reglamento Interno de Conducta (en adelante, 'RIC') o que colaboran o prestan servicios de inversión o auxiliares:

- Puedan obtener un beneficio financiero o evitar una pérdida financiera a expensas del Cliente,

- Tengan un interés en el resultado de un servicio prestado al Cliente o de una operación efectuada por cuenta del Cliente que sea distinto del interés del Cliente en ese resultado.

-Tengan incentivos financieros o de otro tipo para favorecer los intereses de otro Cliente o grupo de clientes frente a los intereses del primer Cliente;

- Desarrollen la misma actividad que el Cliente;

- Reciban o vaya a recibir de una persona distinta del Cliente un incentivo en relación con un servicio prestado al Cliente, en forma de dinero, bienes o servicios, aparte de la comisión o retribución habitual por ese servicio.

8.3. Ámbito subjetivo:La presente política sera de aplicación a las relaciones de Caja de Madrid y las siguientes empresas de su Grupo:

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, CAJA MADRID. Altae Banco, S.A.

Avanza Inversiones Empresariales, S.G.E.C.R., S.A. Bancofar, S.A.

Caja Madrid Bolsa, S.V., S.A.

Caja de Madrid de Pensiones, S.A., E.G.F.P.

Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.

Estrategia de Inversiones Empresariales, S.C.R., S.A. Gesmadrid, S.G.I.I.C., S.A.

Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja de Madrid, S.A.

También será de aplicación a las personas sujetas al RIC del Grupo y a las personas que colaboren o presten servicios de inversión o auxiliares por cuenta de las entidades citadas en el párrafo anterior.

8.4. Identificación de los potenciales conflictos de interés:El Grupo Caja Madrid dispone de procedimientos para identificar potenciales conflictos de interés que puedan surgir en la prestación de servicios y actividades de inversión y de servicios auxiliares.

8.5. Identificación de escenarios en los que potencialmente puedan surgir conflictos de interés:Las sociedades del Grupo tienen establecidas unas medidas y procedimientos que permitan detectar e identificar las circunstancias que puedan dar lugar a potenciales conflictos de interés que pudieran surgir en el momento de la prestación de cualquier servicio de inversión o auxiliar, entre las sociedades del Grupo o cualquier persona sujeta al RIC o que preste servicios de inversión, y sus clientes o entre los propios clientes.

8.6. Criterios generales de gestión de conflictos de interés:

- Principios generales de conducta: Todos los empleados de las sociedades del Grupo, cuando presten servicios de inversión o servicios auxiliares, deberán asumir como principios generales de conducta el actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de los clientes en los términos establecidos en el RIC, en la presente Política y en las Normas y Criterios de Actuación Profesional del Grupo Caja Madrid, publicados en la página web institucional www.cajamadrid.es

- Criterios de gestión de los conflictos de interés: Los procedimientos establecidos por las sociedades del Grupo contienen las medidas necesarias para identificar y gestionar los conflictos de interés detectados. Las mencionadas medidas estarán diseñadas para permitir que en la prestación de servicios de inversión las personas puedan actuar con un nivel adecuado de profesionalidad e independencia.

- Áreas Separadas: El Grupo Caja Madrid cuenta con las medidas necesarias que impiden el flujo de información entre las áreas de actividad de las diferentes sociedades del Grupo y, en particular, cuenta con las barreras de información necesarias entre las diferentes áreas separadas (intermediación por cuenta ajena, intermediación por cuenta propia, análisis financiero y gestión de carteras).

8.7. Aprobacióny revisión de la política:La Política de Conflictos de Interés ha sido aprobada por el Comité de Dirección. Anualmente el Área de Cumplimiento Normativo revisará:

- El contenido de la Política y sus procedimientos de desarrollo, así como su adecuación con las exigencias normativas.

-La eficacia de las medidas adoptadas en el marco de la gestión de los conflictos de interés que se identifiquen.

Las eventuales modificaciones de la presente Política requerirán de la aprobación del Comité de Dirección y su posterior informe al Consejo de Administración.

8.8. Comunicación de la política a los clientes:El contenido de la Política se comunicará a los clientes de las sociedades del Grupo. La Política del Grupo Caja Madrid está publicada en la web institucional (www.cajamadrid.es).Asimismo, una copia de la misma se encuentra a disposición de los clientes en las oficinas de las sociedades del Grupo.

8.9. Identificación del procedimiento de comunicacióny registros de los conflictos de interés:Las sociedades del Grupo mantienen un registro actualizado con las circunstancias que den o puedan dar lugar a un conflicto de interés. La Política y el Registro serán mantenidos durante un periodo mínimo de cinco años, debiendo también guardarse por el mismo periodo de tiempo cualquier cambio realizado en los mismos.

8.10. Revelación de posibles situaciones de conflicto de interés:Cuando se considere que las medidas adoptadas no son razonablemente suficientes para evitar el riesgo de que un cliente o grupo de clientes resulte perjudicado, éste debeser informado, en un soporte duradero, de la naturaleza del conflicto y de las demás circunstancias que le permitan toma una decisión razonada acerca del producto o servicio de inversión a contratar con las sociedades del Grupo.

8.11. Principios rectores de la elaboración y utilización del análisis financiero:En el Grupo, actualmente, sólo Caja Madrid Bolsa elabora internamente informes de inversión que difunde a sus clientes. Asimismo, como miembro de European Securities Network (en adelante, 'ESN'), Caja Madrid Bolsa utiliza los informes de inversión elaborados por los otros miembros de ESN, también para su distribución a clientes.

La Dirección de Análisis de Caja Madrid Bolsa es la agrupación competente dentro de la citada entidad de elaborar los informes de inversión. La Dirección de Análisis de Caja Madrid Bolsa cuenta con un Manual de Procedimientos específico para la realización de su actividad.

A los efectos de la presente política se considera 'informes de inversiones' todo informe o información que 'recomiende o proponga una estrategia de inversión, de forma explícita o implícita, referente a uno o varios instrumentos financieros o emisores de instrumentos financieros, destinado a los canales de distribución o al público y que responda a la denominación de 'informe de inversiones' o términos similares.

Cuando un documento, que sea emitido por una Entidad del Grupo, sea una comunicación publicitaria, se identificará explícitamente como tal.

Caja Madrid Bolsa dispone de procedimientos complementarios para la gestión de los potenciales conflictos de interés, recogidos en la presente Política y respecto a los integrantes de la agrupación de Análisis y sus responsables, que se pudieran producir con o entre los clientes a los que están destinados los informes de inversiones.

Conforme a lo expuesto, la agrupación de Análisis se constituye como un Área separada y las personas pertenecientes ala misma y sus responsables tienen los siguientes condicionantes:

- Imposibilidad de operar sobre los valores objeto de análisis.

- Realizar operaciones contrarias a las recomendaciones mientras éstas estén vigentes.

- Inexistencia de incentivos según los informes realizados, o compromisos sobre elaborar informes favorables y acuerdos para su revisión.

8.12. Cumplimiento de la políticay supervisión:El cumplimiento de la Política es responsabilidad de todas las personas del Grupo. El Área de Cumplimiento Normativo la supervisará e informará sobre cualquier incumplimiento detectado al Comité de Cumplimiento Normativo.

Las sociedades del Grupo informarán y comunicaran a todas las personas sujetas al RIC y a las que colaboren o presten servicios de inversión o auxiliares la presente Política. Asimismo, les informarán de su obligación de seguir el procedimiento de comunicación previsto, en los casos en los que se vean sometidos a situaciones que puedan considerarse como un conflicto de interés que implique un riesgo importante de menoscabo de los intereses de uno o más clientes.

El Área de Cumplimiento Normativo estará a disposición para resolver y aclarar cuantas cuestiones se le sometan sobre esta Política.

Será responsabilidad de los Gerentes o Directores de Negocio, Área, Zona, Departamento o Equipo vinculados a la prestación de servicios de inversión, identificar aquellas circunstancias en las que exista un riesgo importante de perjudicar el interés de un cliente o pluralidad de clientes.

Esta política resultará efectiva y exigible a todas las personas sujetas al RIC o que colaboren o presten servicios de inversión o auxiliares desde su publicación para. el Grupo Caja Madrid.

9. POLÍTICA DE EJECUCIÓN DE ÓRDENES.

9.1. Ámbito de aplicacióny contenido básico:Para cumplir con los requisitos establecidos por la normativa MIFID en relación a la ejecución de órdenes de clientes, la entidad al ejecutar las órdenes de clientes debe adoptar todas las medidas necesarias y razonables para obtener el mejor resultado posible para los clientes.

De cara a la aplicación de los preceptos contenidos en esta Política, se considerará que CAJA MADRID actúa como ejecutor en aquellas situaciones en las que el Cliente deposita su confianza y experiencia en CAJA MADRID para que sea ésta quien tome la decisión respecto a cómo se ejecuta la orden, de forma que pueda influir en el resultado obtenido por el Cliente. Por tanto, bajo este principio, no resultarán de aplicación los preceptos contenidos en esta Política, y por tanto no estará sometida al régimen de mejor ejecución, la operativa con aquellos instrumentos financieros para los que CAJA MADRID no toma decisión alguna sobre la ejecución de la orden sino que es el Cliente quien acepta una oferta específica de CAJA MADRID para comprar o vender un instrumento financiero de su cartera propia. Con carácter general, CAJA MADRID realiza este tipo de operativa para renta fija pública y privada, tanto nacional como internacional y derivados cotizados en mercados no organizados (OTC), incluidos depósitos estructurados y otros productos estructurados.

CAJA MADRID, al ejecutar las órdenes dadas por los clientes, tendrá en cuenta como criterios que definen el ámbito de aplicación de la Política de Ejecución de órdenes, las características: (i) del cliente, incluida la categorización como cliente minorista o profesional, (ü) de la orden, (iii) de los instrumentos financieros objeto de la orden y (iv) de los centros de ejecución o intermediarios a los que puede dirigirse esa orden.

Esta Política de Ejecución de Ordenes será de aplicación a todos los clientes minoristas y profesionales a los que se preste un servicio de transmisión o ejecución de órdenes respecto a los instrumentos financieros en ella incluidos. La Política de Ejecución de órdenes no será aplicable a los servicios de ejecución y transmisión de órdenes prestados a contrapartes elegibles, salvo en el caso de que dicha contraparte elegible solicitase su cambio a la categoría de cliente profesional o minorista, de acuerdo con el procedimiento establecido por CAJA MADRID.

Dentro del ámbito de la Política de Ejecución de órdenes, CAJA MADRID podrá actuar como transmisora (recibe las órdenes de sus clientes que son transmitidas a otro intermediario financiero) o como ejecutora de órdenes (recibiendo y ejecutando las órdenes de sus clientes directamente) en función del tipo de instrumento financiero objeto de negociación. De esta forma, la mejor ejecución para los clientes cuando CAJA MADRID actúa como 'Transmisora de órdenes de clientes' se obtendrá, mediante la selección adecuada del intermediario y cuando CAJA MADRID actúa como 'Ejecutora de órdenes por cuenta de clientes', mediante la selección adecuada del centro de ejecución.

Con independencia de la posición que ocupa CAJA MADRID en la cadena de ejecución, el proceso de selección del centro de ejecución o intermediario se estructura en las siguientes etapas:

- 1°. Selección de los centros de ejecución o intermediarios potenciales, de acuerdo con los siguientes factores de preselección: reconocido prestigio, precio y coste, consistencia en precios y liquidez, eficiencia en la ejecución de las órdenes y la liquidación de las operaciones e infraestructura tecnológica.

- 2°. Determinación de los centros de ejecución o intermediarios preferentes de entre aquellos potenciales previamente seleccionados sobre la base de los siguientes factores de evaluación: precios, coste, velocidad de la ejecución, probabilidad de ejecución, velocidad de liquidación, probabilidad de liquidación, tamaño de la orden, naturaleza de la orden y cualquier otra consideración relativa a la ejecución de la orden.

Con carácter general, los factores precio y coste serán considerados el factor de evaluación determinante para determinar la mejor ejecución en el caso de clientes minoristas, para los que será necesario tener en cuenta la contraprestación total, compuesta por el precio del instrumento financiero y los costes relacionados con la ejecución, que incluirán todos los gastos contraídos por el Cliente que estén directamente relacionados con la ejecución de la orden (fundamentalmente, tasas del centro de ejecución, tasas de compensación y liquidación y corretajes aplicados por el intermediario). En el caso de clientes profesionales, si bien los factores precios y coste serán los principales, se tendrán en cuenta también, en función del instrumento financiero y las características de la orden, el resto de factores de evaluación mencionados anteriormente.

En aquellos casos en los que CAJA MADRID actúa como transmisora de órdenes de clientes se evaluará la coherencia entre la Política de Ejecución de órdenes del intermediario y de CAJA MADRID. A continuación se indican para cada instrumento financiero los centros de ejecución e intermediarios preferentes:

-Para Renta Variable Cotizada Nacional y Renta Variable Cotizada Internacional, son intermediarios Preferentes:Caja Madrid Bolsa e Inversis Banco.

-Para Fondos de Inversión Internacionales y Fondos de Inversión Nacionales no gestionados por el Grupo Caja Madrid, es Intermediario Preferente:Plataforma de Inversis Banco.

-Para Derivados de renta variable de mercados organizados (futuros y opciones sobre índices y acciones), son Intermediarios Preferentes:Caja Madrid Bolsa e Inversis Banco.

-Para Fondos de Inversión gestionados por Gesmadrid, S.G.I.I.C., S.A. es intermediario Preferente:Gesmadrid, S.G.I.I.C., S.A.

-Para Emisiones propias de CAJA MADRID que formen parte de sus recursos propios, es Intermediario Preferente:Sistema interno de CAJA MADRID. En este caso no se aceptan órdenes de clientes profesionales.

No resultarán de aplicación los preceptos contenidos en esta Política a la operativa para renta fija pública y privada, tanto nacional como internacional y derivados cotizados en mercados no organizados (OTC), incluidos depósitos estructurados y otros productos estructurados.

Adicionalmente, por motivos excepcionales, se justificará la utilización de centros de ejecución o de intermediarios preferentes no expresamente incluidos en la relación precedente en los siguientes casos:

Ordenes específicas de clientes.

Operativa con un tipo de instrumento financiero no contemplado de forma expresa en la Política.

Cambios en la realidad del mercado.

Otros factores a considerar.

9.2. Consideración de las instrucciones específicas de clientes:Por regla general, no se admiten instrucciones específicas de clientes que sean contrarias a esta Política, salvo en casos excepcionales. En estos casos, cuando un cliente transmita una instrucción específica acerca de dónde o cómo quiere ejecutar una orden modificando alguna de las prioridades expuestas anteriormente, se advertirá al Cliente de que su instrucción específica podría afectar al cumplimiento de los estándares y factores definidos en la Política de Ejecución de órdenes. El mecanismo de comunicación de dicha advertencia dependerá del canal a través del que se reciba la instrucción específica. No obstante, CAJA MADRID intentará obtener el mejor resultado posible ajustándose a dichas instrucciones. En aquellos aspectos de la orden para los que el Cliente no haya contemplado una instrucción específica, CAJA MADRID deberá aplicar la Política de Ejecución de órdenes, debiendo seguir en lo que respecta a dichos aspectos los preceptos que pudieran ser aplicables de la Política.

9.3. Procedimiento de supervisióny control del cumplimiento de la Política:CAJA MADRID tiene articulado un procedimiento de supervisión y control que comprenderá la evaluación de la política de ejecución definida y 1, verificación de su cumplimiento una vez implantada.

Dicho procedimiento será de aplicación cuando CAJA MADRID actúa como entidad ejecutora de órdenes así como transmisora de órdenes. No obstante, el procedimiento articulado diferirá en función del posicionamiento que ocupe CAJA MADRID.

Si como consecuencia de dicho procedimiento de supervisión y control se produjeran cambios materiales en la Política, incluyendo la modificación de la lista de centros de ejecución/intermediarios preferentes, se informará al Cliente de dicha circunstancia.

9.4. Principios a seguir de cara a la demostración, a requerimiento del Cliente, de la ejecución de las órdenes:CAJA MADRID, en los casos en que actúa como ejecutora de órdenes, demostrará a sus clientes (a petición de los mismos) que las órdenes se han ejecutado de conformidad con la Política de Ejecución de órdenes establecida.

El Cliente puede ampliar información sobre cualquier punto específico de esta Política a través de la página web www.cajamadrid.es.y a través de los servicios de atención al cliente del Grupo Caja Madrid.

10. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.

A los efectos de lo dispuesto en la normativa vigente relativa a la protección de datos de carácter personal, el/los interviniente/s queda/n informado/s y expresamente consiente/n la incorporación de sus datos, incluida la dirección de correo electrónico y teléfono móvil, a los ficheros de datos de carácter personal de los que sea responsable CAJA MADRID, así como el tratamiento informatizado o no de los mismos. Los datos regidos serán tratados con una finalidad comercial, financiera, operativa, estadística por CAJA MADRID autorizando expresamente a ésta para realizar valoraciones de riesgo así como la extracción, almacenamiento de datos y estudios de marketing, al objeto de adecuar sus ofertas comerciales a su perfil particular y para el envío de comunicaciones comerciales electrónicas. Igualmente autoriza/n a CAJA MADRID a llevar a cabo el envío de avisos o alertas relativas a su actividad financiera a su teléfono móvil, correo electrónico o cualquier otro canal que en un futuro pudiera incorporar CAJA MADRID para la remisión de las mismas. Asimismo queda/n informado/s de la obligación de Caja Madrid de facilitar a la CIRBE sus datos y riesgos de crédito, así como de consultarlos.

Asimismo se informa que CAJA MADRID y demás prestadores de servicios de pago, así como los sistemas de pago y prestadores de servicios tecnológicos relacionados a los que se transmitan los datos para llevar a cabo la transacción, pueden estar obligados por la legislación del Estado donde estén situados o por acuerdos concluidos por éste, a facilitar información sobre transacciones dinerarias a las autoridades u organismos oficiales de otros países, situados tanto dentro como fuera de la Unión Europea, en el marco de la lucha contra la financiación del terrorismo y formas graves de delincuencia organizada y la prevención del blanqueo de capitales.

CAJA MADRID podrá consultar sus datos en ficheros de solvencia patrimonial relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, e igualmente podrá, en caso de impago, retraso o mora, comunicar sus datos a los referidos ficheros una vez se den los requisitos legales.

El/los interviniente/s deberá/n comunicar a CAJA MADRID cuantas modificaciones se produzcan en sus datos personales. CAJA MADRID no será responsable de las consecuencias que pudieran derivarse para el/los interviniente/s por su falta de diligencia en la actualización de los referidos datos.

El/los interviniente/s, presta/n asimismo su consentimiento expreso para que sus datos puedan ser comunicados para su utilización con los fines anteriores a otras Entidades del Grupo Caja Madrid, con el fin de que puedan ser utilizados por éstas en actividades relacionadas con su objeto social en materia financiera, inmobiliaria y aseguradora, quedando informado/s que dicha comunicación se produce en este mismo momento a las Entidades cuya denominación y domicilio social se indican en la memoria del Grupo Caja Madrid disponible en las oficinas o en Internet en la siguiente dirección: www.cajamadrid.es/empresasdelgrupo.html.

En este sentido, CAJA MADRID y las Entidades de su Grupo quedan autorizadas para utilizar los datos para enviar por cualquier medio al/los interviniente/s informaciones comerciales relativas a cualesquiera bienes, productos o servicios que comercialicen o financien, directa o indirectamente, tanto en la actualidad o en el futuro. Los datos personales que se facilitan por el/los interviniente/s al responsable del fichero tienen carácter obligatorio para la contratación del presente producto.

CAJA MADRID garantiza que todos los datos personales contenidos en el presente documento serán utilizados con la finalidad, en la forma y con las limitaciones y derechos que concede la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. El presente consentimiento se otorga sin perjuicio de todos los derechos que le/s asisten en virtud de la norma antes citada, y especialmente de la posibilidad de ejercitar gratuitamente los derechos de oposición, acceso e información, rectificación, cancelación de sus datos y revocación de su autorización sin efectos retroactivos, que podrán ser ejercitados dirigiendo comunicación por escrito al Registro General de Caja Madrid sito en Plaza de Celenque n° 2, -28013- Madrid, o a cualquier sucursal de esta Entidad.

No deseo recibir información comercial (en su caso, marque una cruz)

No deseo comunicación de datos a empresa del Grupo Caja Madrid (en su caso, marque una cruz)

El Cliente cuyos datos se indican el inicio de este documento o, en su caso, el representante legal debidamente acreditado, declara haber recibido la Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión de CAJA MADRID, que se recogen en este documento que consta de 12 páginas, numeradas del 1 a112 .

El Cliente recibe en este momento información sobre los principios generales de la política de ejecución de órdenes de la entidad y sobre cómo ampliar dicha información, de manera que con el inicio de cualquier orden a partir de la firma de este documento el Cliente declara aceptar expresamente la política de ejecución de órdenes de CAJA MADRIDpara aquellas órdenes que se ejecuten dentro o fuera de un mercado regulado, dentro o fuera de un sistema de negociación multilateral o a través de un internalizador sistemático....» (Doc. 2 de la contestación; ff. 243 a 248 vto.).

3)Doña Noelia firmó documento en que declaraba haber recibido la información contenida en las hojas que precedían a aquélla, con el siguiente contenido «... CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

CAJA MADRID

RESUMEN DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II MAYO 2009

El presente Resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'. Existe un documento Registro de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV el 10 de julio de 2008.

Se hace constar expresamente que:

(i) Este Resumen debe leerse como introducción al Folleto,

(ii) Toda decisión de invertir en los Valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del Folleto en su conjunto.

(iii) No se derivará responsabilidad civil alguna de este resumen o de la información contenida en él, incluida cualquiera de sus traducciones, para cualquier persona responsable de su contenido a menos que el resumen resulte ser engañoso, inexacto o incoherente al ser leído conjuntamente con las restantes partes del Folleto.

(iv) En caso de iniciarse ante un tribunal un procedimiento de reclamación en relación con la información contenida en este Folleto, el inversor demandante podría, en virtud de la legislación de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo, tener que hacer frente a los gastos de la traducción de este Folleto con carácter previo al inicio de dicho procedimiento judicial.

Todos los términos empleados con su primera inicial en mayúscula y no expresamente definidos en este resumen, tendrán el significado que se les atribuye en la Nota de Valores.

1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EN CUENTA POR EL INVERSOR

La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación.

-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

- La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

- El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.

Factores de riesgo de los valores

Riesgo de no percepción de las remuneraciones

El pago de la Remuneración estará condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado 111.4.9.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento.

Si en alguna fecha de pago, no se abonaran las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibir la remuneración no percibida.

El Beneficio Distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 840.739 miles de euros (2008), 2.674.594 miles de euros (2007), 801.820 miles de euros (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de Remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por CAJA MADRID, supone un 19,19% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio 2008 (en el supuesto de que se hubiese ampliado el importe de la Emisión hasta el máximo previsto (3.000.000.000 euros), la carga teórica sería del 31,68%).

Riesgo de absorción de pérdidas

En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido. Precisamente por esta capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como 'recursos propios' de las entidades de crédito.

Riesgo de perpetuidad

Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal).

No obstante, transcurridos cinco años desde la Fecha de Desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las Participaciones Preferentes Serie II, con autorización previa del Banco de España y del Garante.

En ese supuesto el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización.

Riesgo de orden de prelación

Las Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en orden de prelación, tal y como se describe en el Folleto por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor; y al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes del Emisor con un mismo rango que las Participaciones Preferentes Serie II, que haya emitido o, en su caso, pueda emitir en el futuro.

Asimismo, en virtud de la Garantía, las Participaciones Preferentes Serie II se situarán por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de CAJA MADRID; y al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las Participaciones Preferentes Serie II y con las participaciones preferentes o valores equiparables que, en su caso, pueda emitir el Garante.

Riesgo de Mercado

Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido.

Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas.

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado

Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

Riesgo de liquidación de la emisión

A pesar del carácter perpetuo de la Emisión, la misma podrá liquidarse cuando se produzcan los siguientes supuestos:

* Liquidación o disolución del Emisor;

* Liquidación o disolución del Garante o reducción de sus fondos propios y de sus cuotas participativas, en su caso, a cero, sin liquidación del Garante y con un aumento simultáneo de su fondo fundacional o una emisión simultánea de cuotas participativas.

La liquidación de la Emisión en estos supuestos no garantiza necesariamente a los titulares de las Participaciones Preferentes Serie II la percepción del 100% de las Cuotas de Liquidación correspondientes (que equivalen a su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha correspondiente al periodo de Remuneración en curso y hasta la fecha de pago).

Riesgo de variación de la calidad crediticia

La agencia de rating Fitch Ratings ha asignado la calificación provisional de A- a la Emisión.

Esta calificación es preliminar y está sujeta a la revisión de la documentación final de la Emisión. El Emisor no tiene rating asignado.

Asimismo, a la fecha de registro de la Nota de Valores, CAJA MADRID, entidad garante de la Emisión tiene asignadas las siguientes calificaciones (ratings):

Corto Largo Fecha de última revisión

Moody's* Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. Aa 3 Marzo 2008

Fitch Ratings F1 A+ Abril 2009

Standard & Poors A-1 A Marzo 2009

* En revisión por posible rebaja.

Una variación en los ratingasignados a CAJA MADRID, podría afectar al ratingasignado a la Emisión y, en consecuencia, a su valor de mercado.

Factores de riesgo del Emisor y del Garante

Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100 % por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante, que se mencionan a continuación:

-Riesgo de crédito (o contrapartida).

-Riesgo de mercado.

-Riesgo de tipo de interés.

-Riesgo de liquidez.

-Riesgo de tipos de cambio.

-Riesgo operacional.

La descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el Documento de Registro de CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008.

2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN

Emisor:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

Garante:CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Valor nominal:100 euros

Importe total de la emisión:Hasta mil quinientos millones (1.500.000.000) de euros ampliables hasta un máximo de tres mil millones (3.000.000.000) de euros.

Importe mínimo de las órdenes de suscripción:Una Participación Preferente Serie II

Prima de emisión:0 euros (se emite a la par)

Plazo:Perpetuo, con posibilidad de que el Emisor amortice anticipadamente a partir del quinto año.

Remuneración:La Remuneración, predeterminada y no acumulativa, será:

Durante el período comprendido entre la Fecha de Desembolso, inclusive y el 7 de julio de 2014, no incluido: 7% nominal anual fijo.

Desde el 7 de julio del 2014, inclusive, en adelante, variable referenciado al Euribor a 3 meses más un margen del 4,75%.

Periodicidad de la Remuneración:Trimestral (trimestres vencidos a partir de la Fecha de Desembolso).

Periodo de Solicitudes de Suscripción:.La suscripción de las Participaciones Preferentes Serie II se iniciará a las 8:30 horas del día siguiente a la verificación del presente Folleto en la CNMV y finalizará el día 1 de julio de 2009 a las 14:30 horas, ambos inclusive (en adelante 'Período de Suscripción Ordinario).

Los titulares de Participaciones Preferentes Serie 1 del Emisor podrán suscribir las nuevas Participaciones Preferentes Serie II mediante el canje de una Participación Preferente Serie II por una Participación Preferente Serie I.

Se hace constar que, aquellos inversores que suscriban las Participaciones Preferentes mediante el procedimiento de canje descrito entre el inicio del Periodo de Suscripción Ordinario y el 17 de junio de 2009, (en adelante el 'Periodo de Suscripción Preferente')gozarán de preferencia en la adjudicación.

El Emisor podrá dar por finalizado el Periodo de Suscripción, cuando se hayan recibido solicitudes por el importe total de la Emisión, comunicando dicha circunstancia a la CNMV.

Sistema de Colocación:Adjudicación Preferente: Se adjudicarán preferentemente, en su totalidad, las órdenes de suscripción mediante el procedimiento de canje presentadas durante el Periodo de Suscripción Preferente.

Adjudicación Ordinaria: El resto de órdenes de suscripción se adjudicarán por orden cronológico de recepción de las órdenes en las oficinas de las Entidades Colocadoras.

Fecha de Emisión y Desembolso:Único desembolso el día 7 de julio de 2009. No obstante, se podrá solicitar a los peticionarios una provisión de fondos para asegurar el pago de los importes de las suscripciones, salvo aquellos que suscriban mediante el canje descrito anteriormente. En este caso, el depósito se remunerará al 5% nominal anual.

Para aquellos inversores que suscriban la inversión mediante el canje de Participaciones Preferentes Serie I por Participaciones Preferentes Serie II, en la Fecha de Desembolso se procederá a canjear cada Participación Preferente Serie 1 de 100 euros de valor nominal con la que se haya acudido al canje por una Participación Preferentes Serie II, de 100 euros de valor nominal.

Asimismo, a aquellos inversores que hayan desembolsado mediante el procedimiento de canje, en esa misma fecha, se les abonará un importe igual al 0,164384% del valor nominal de cada Participación Preferentes Serie I correspondiente la remuneración devengada y no pagada del periodo en curso, menos la retención legalmente establecida.

Cotización:A.I.A.F. MERCADO RENTA FIJA

Liquidez:No se garantiza una liquidez rápida y fluida. No obstante, los valores cotizarán en AIAF Mercado de Renta Fija. Adicionalmente se ha suscrito un contrato de liquidez con Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, 'la Caixa', por el que ésta se compromete a dar liquidez al valor mediante la cotización de precios de compra y venta, hasta el 10% del importe de la Emisión.

Entidades Colocadoras: -CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

-ALTAE BANCO, SA

Régimen Fiscal:Se incluye en el apartado 4.16 de la Nota de Valores un breve análisis del actual régimen fiscal de las Participaciones Preferentes Serie II o para sus tenedores.

Comparación con otras emisiones:El Emisor ha obtenido las opiniones de las entidades independientes y especializadas, 'Intermoney Valora, S.A.' y 'Analistas Financieros Internacionales, S.A. (AFI)' sobre las condiciones financieras de la Emisión. Dichos informes se adjuntan como Anexo al Folleto...».

Asimismo se incluían entre las denominadas «Principales magnitudes del garante», el «Balance de situación consolidado de los ejercicios 2008 y 2007», «Cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2008 y 2007»; «Balance de situación individual de los ejercicios 2008 y 2007»; «Cuenta de pérdidas y ganancias individual de los ejercicios 2008 y 2007»; «Balance de situación consolidado para el período finalizado a 31 de marzo de 2009 y 2008 (no auditado)», «Cuenta de pérdidas y ganancias para el período finalizado a 31 de marzo de 2009 y 2008 (no auditado)» (Doc. 3 de la contestación; ff. 249 a 256);

4)En fecha 22 de mayo de 2009 cada uno de los demandantes firmó un documento con el siguiente contenido: «...Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09.

D. Pedro Miguel , con DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias ...» (Doc. 4 de la contestación; f. 257) y «... Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09.

D. Noelia , con DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en e! orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias...» (Doc. 5 de la contestación; f. 258).

5)Consta firmado por don Pedro Miguel «Test de Conveniencia. Fondos de Inversión Sencillos», relacionado con «... el producto FondMadrid», suscrito mediante «adhesión» por los actores en fecha 27 de agosto de 2008 (doc. 10 de la contestación; ff. 267 y 267 vto.);

6)Con «fecha recepción» 22 de mayo de 2009, se suscribió por los demandantes «orden de suscripción por canje» de «valores», con núm. de operación NUM002 y depósito núm. NUM002 , de «mercado primario», respecto de 120 títulos «participaciones preferentes Caja Madrid 2009», por importe nominal de 12.000 euros, con «fecha valor» de 7 de julio de 2009 y «vencimiento perpetuo», con «rentabilidad media ponderada», base 365, designándose como cuenta liquidación inicial y final, así como de abono de cupones, la núm. NUM003 , y cuenta de valores núm. NUM004 .

A su vez, con «fecha recepción» 22 de mayo de 2009, se suscribió por los demandantes «orden de suscripción por canje» de «valores», con núm. de operación NUM005 y depósito núm. NUM005 , de «mercado primario», respecto de 50 títulos «participaciones preferentes Caja Madrid 2009», por importe nominal de 5.000 euros, con «fecha valor» de 7 de julio de 2009 y «vencimiento perpetuo», con «rentabilidad media ponderada», base 365, designándose como cuenta liquidación inicial y final, así como de abono de cupones, la núm. NUM003 , y cuenta de valores núm. NUM004 .

En ellos, asimismo, se hacía constar que «El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden. Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo. [...] El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 18/06/2009 ha realizado el test de conveniencia facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma. La presente orden es irrevocable».

7)En el reverso de los expresados documento (ff. 265 y 266 vto.) contaban las siguientes «... CONDICIONES GENERALES DE LA OPERACIÓN

l. Es responsabilidad dei ordenante comunicar a la Entidad que no está sujeto al Reglamento Interno de Conducta en el ambito del Mercado de Valores de ninguna entidad que, conforme a la legislación vigente, le impida operar a través de Caja Madrid.

2. Es responsabilidad de los titulares en el momento de dar la orden, comprobar que todos los datos reflejados en la misma se corresponden exactamente con los de la operación que se pretende realizar, entendiéndose que con su firma prestan la conformidad expresa de los mismos.

3. Las comisiones y gastos detallados en la orden se refieren únicamente a la operación recogida en este documento, no estando incluidos los devengados por el depósito yadrninistración de los valores objeto de la operación, ni los que puedan devengarse posteriormente por la prestación de servicios financieros o de otro tipo, derivados de dicha operación. En cualquier caso, las comisiones y gastos aplicables están recosidos en el Libro de Tarifas de la Entidad, vigente en cada momento y que se podrá consultar en la página www.cajamadrid.es.

4. El resultado de la ejecución de esta orden quedará debidamente registrado en la cuenca de valores indicada en la orden y que se regula mediante el correspondiente contrato de Depósito o Administración de Valores.

5. Para ejecutar, esta orden es necesario que exista saldo disponible suficiente en la cuenta de liquidación en la que se efectúen los cargos de la operación o títulos depositados en la cuenta de valores. En el caso de oren condicionada, en el momento del cumplimiento de la condición se efectuarán las retenciones que proceda y si no existiera saldo disponible suficiente en la cuenta de liquidación o títulos depositados en la cuenta de valores no se podrá ejecutar la orden.

6. Las comisiones y gastos que genere la transmisión y ejecución de esta operación se cargarán en la cuenta de liquidación indicada en la orden».

8)Los demandantes han percibido rendimientos procedentes de las participaciones preferentes de las que eran titulares que ascendieron en los años 2010 a 2012 a la cantidad total de 2,976,63 euros.

CUARTO.- III. Características de las participaciones preferentes

Con la generalizada denominación de «participaciones preferentes», pese a ser confusa, inexacta e imprecisa, se acostumbra a designar una proteica variedad de productos financieros que, no obstante, presentan en común ciertos rasgos característicos. La propia conceptualización de este género de producto no se encuentra exenta de dificultades. Para el Banco de España se trata de « un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas. En el pasado eran emitidas por filiales instrumentales radicadas en el extranjero -fundamentalmente centros offshore-, pero desde 2003 está regulada su emisión desde territorio español» (). La Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción descriptiva «... Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España...» (). Este mismo organismo supervisor, en fecha anterior había precisado que «[...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España («Los productos de renta fija», CNMV, Madrid, 2002, pág. 14).

QUINTO.-Algún reputado autor sugiere una noción estrictamente mercantil en la que se prescinde de hacer referencia alguna a los aspectos contables que incorporan algunas de las definiciones proporcionadas por las entidades emisoras o comercializadoras: «instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales» (http://e- rchivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12524/miguelangel_villacorta_tesis.pdf?sequence=1>). Este mismo autor explica que se trata de «híbridos financieros» ( hybrid securities; hybrid finanzierungsinstrumente, valeurs mobilières hybrides, strumenti finanziari, ibridi/partecipativi) en cuanto participan de caracteres propios de las acciones y de las obligaciones, así como «combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable» (); son de «capital», pese a que se califica como instrumento «de deuda» por la DA Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios financieros («BOE» de 28 de mayo), introducida por La Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales («BOE» de 5 de julio). Se contraponen, asi, ¡a los hibridos de «deuda» (originariamente acciones o participaciones utilizadas como deuda)-, porque siendo en un principio emisiones de deudas a largo plazo de naturaleza subordinada ( junior-subordinated deferrable-interest debentures) se convierten sobrevenidamente, a través de la actuación de entidades interpuestas («pantalla», «vehículos», «instrumentales», «conduits», «SPV») mediante su empleo como si fuesen capital, en un instrumento económico mixto.

En principio se comenzaron a emitir por entidades filiales instrumentales, creadas por el grupo con esta exclusiva finalidad, desde centros financieros extraterritoriales - offshore; o « tax haven»; o «territorios de baja tributación»-, con objeto de captar fondos con los cuales conceder financiación (depósito subordinado) a otra empresa del grupo o incluso a la propia matriz titular de las acciones ordinarias de la filial emisora (http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/ InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/02/Fic/estfin03.pdf»). Desde 2003, coexisten tres tipos de emisiones de participaciones preferentes: a) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas extranjeras; b) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas españolas; y, c) las emitidas de forma directa en mercados nacionales por empresas españolas.

A la luz de la DA Segunda de la Ley 13/1985 , como caracteres definitorios generales cabe destacar los siguientes:

a) Son instrumentos financieros [asimilados a los «valores negociables», exart. 2.1.h) LMV], de carácter complejo (CNMV,), que se emiten por entidades mercantiles, distintos de las acciones o participaciones sociales en la medida en que no confieren la titularidad sobre cuota alguna del capital social de aquéllas, ni derechos políticos (asistencia y voto) -salvo en casos excepcionales previstos en las condiciones de la emisión- [apdo. 1, letra d)], y tampoco de suscripción preferente respecto de emisiones ulteriores [apdo. 1, letra e)];

b) Confieren a sus tenedores el derecho a percibir una remuneración que habrá de hallarse determinada -tanto en su modalidad (de ordinario, fija en un primer período y variable en lo sucesivo) cuanto en la periodicidad de su devengo (anual o usualmente inferior)- en las condiciones de emisión [apdo. 1, letra c)], no acumulativa así como contingente y eventual, habida cuenta que el pago de la misma «... estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante...» (párr. segundo); y «.. . podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz» [apdo. 1, letra c), últ. párrafo];.

A su vez, se prevé que «.. . i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

[...]

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal».

b) La preferencia comporta que se concede a sus titulares derecho a la percepción de la remuneración con precedencia a los derechos sobre dividendos que ostentan los accionistas ordinarios y, en su caso, los cuotapartícipes; pero, ante una situación de disolución y liquidación, p en otras hipótesis «... que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes» [apdo. 1, letra h)]. Es decir, los tenedores no tienen derecho a participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación (exclusivo de los accionistas y cuotapartícipes);

c) tienen carácter «perpetuo» - rectius: duración indeterminada o indefinida-, si bien pueden ser amortizadas a partir de la quinta anualidad computada desde su fecha de desembolso previa autorización del Banco de España, con respeto al principio de solvencia o suficiencia de recursos económicos propios, esto es, «... sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad»;

d) son productos de renta variable, ultrasubordinados, de liquidez superior a las obligaciones (), pero de alcance y consistencia muy restringidas; quiere esto decir el tenedor no conoce si -y, en su caso, cuando- podrá obtener el reembolso del capital invertido; aunque cotizan en un mercado secundario de «renta fija», no tiene esta cualidad ni el compromiso de liquidez puede garantizar que, supuesta su transmisión, pueda serlo por un precio siquiera sea igual al nominal desembolsado.

e) cotizan en mercados secundarios organizados de valores no oficiales [apdo. 1, letra g)];

f) no tienen la consideración de imposiciones a plazo ni de depósitos. Por ello mismo, se encuentran garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

g) los recursos obtenidos a través de las participaciones preferentes «.. . deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...» [apdo. 1, letra b)].

SEXTO.-Se trata de «valores negociables» [ art. 2.1, h) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 29 de julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores , divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del art. Único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los arts. 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

De acuerdo con el art. 79 bis LMV, bajo la rúbrica de «obligación de diligencia y transparencia», dispone que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d)».

SÉPTIMO.-Como sintetiza la parte recurrente en la alegación primera de su escrito de interposición del recurso de apelación, dos son las cuestiones sobre las que se asienta la petición de nulidad-anulabilidad de las órdenes de adquisición de valores suscritas por los demandantes: «... 1.º) Determinar si existía un consentimiento viciado por error o dolo, prestado por el demandante en relación a las órdenes de suscripción cuya nulidad se insta, al no haber sido informado correctamente los actores sobre las verdaderas características de las participaciones preferentes. 2.°) Determinar si Bankia prestaba un servicio de asesoramiento y si por lo tanto ha existido incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho servicio....» (pág. 2; f. 446 vto.). Conviene advertir que en el análisis de estas dos cuestiones esta Sala prescindirá de consideraciones de índole abstracta relativas a datos o circunstancias diferentes de las que, de modo determinado, particular y concreto se desprendan de los autos, acerca del comportamiento desenvuelto por los sujetos vinculados, directa o mediatamente con los contratos litigiosos.

OCTAVO.- IV. La naturaleza de la relación entre las partes-

Con el propósito de coadyuvar a la concreción del grado de información que debía suministrar la entidad demandada a los demandantes tanto con precedencia a la contratación cuanto en el momento de celebrarse ésta, se ha de precisar si la relación que vinculaba a los actores con la entidad demandada es, como ésta sostiene, de simple depósito o administración de valores o si, por el contrario, le conviene más el calificativo de gestión asesorada de valores. De la plural variedad de servicios que pueden proporcionar las entidades bancarias en relación con gestión de inversiones en renta variable, la dogmática diferencia esencialmente dos especies: a) una, orientada al depósito y administración de los valores (también denominada directa), que se disciplina en el art. 308 C, de com ., a tenor del cual « Los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses, quedan obligados a realizar el cobro de éstos en las épocas de sus vencimientos, así como también a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan con arreglo a las disposiciones legales»; y, b) una actividad de gestión que trasciende la mera conservación, y que se orienta a la consecución de la mayor rentabilidad y liquidez de la inversión, en la que predominan los caracteres del contrato de comisión ( arts 244 y ss. C. de com .). En este sentido, la entidad bancaria habrá de conducirse con diligencia, recabando instrucciones del principal en todo lo no previsto por este último ( art. 255, apdo. 1 C. de com .). Sólo en los casos de no ser posible consultar al comitente o en el de hallarse autorizado por aquél para actuar de modo discrecional, «.. . hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su conducta» ( art. 255, apdo. 2 C. de com .). Por su parte, la Ley de 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, establece en su artículo 79 que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley».

Deberes que, a su vez, se recogían por el art. 79 bi con anterioridad a la reforma por la DA Tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre [«BOE » de 15 de noviembre].

A su vez, en cuanto a la relación de gestión de carteras de inversión, la STS 687/1998, de 11 de julio [ROJ: STS 4659/1998; Rec. 1195/1994 ; Pte.: Excmo. Sr. González Poveda] se cuidó de precisar: «.. . El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , al permitir a las Sociedades de Valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplisimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera [...]

El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo...».

De aquí que, como subraya la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, de 29 de octubre de 2013 [RA 442/2013; ROJ: SAP M 13979/2013 ], «... se destaca en la reciente Sentencia de 30-4-2013 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , el suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, así como que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de la imputación de la responsabilidad por los daños...».

NOVENO.-En relación con el «asesoramiento en materia de inversión», el art. 63, apdo. 1, letra g) de la LMV, define el mismo como «... la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial». Al margen de que, frente a lo sostenido en el recurso, desde luego no puede aceptarse que «el mero ofrecimiento del producto como ha sucedido por parte de los empleados de Bankia, se considera ya recomendación personalizada y por consiguiente un asesoramiento...», no aparece acreditado que los actores suscribieran ningún contrato de asesoramiento financiero ni de gestión de cartera, más allá de las ordenes de adquisición de participaciones preferentes, ni dicha circunstancia se desprende del doc. 23 de la demanda (trasunto sin firma del doc. 2 de la contestación), que se refiere genéricamente a la «prestación de servicios de inversión».

Así no se puede concluir de modo terminante y rotundo que la entidad bancaria demandada asesorase a los demandantes en la realización de la inversión controvertida, esto es, que les recomendase las participaciones preferentes en atención a las características personales de aquéllos, extremo que no ha sido llanamente admitido de adverso, antes bien refutado en la contestación, y no ha sido justificado ni documentalmente ni a través de otros medios con eficacia probatoria inconcusa; antes bien, se ha de entender que el cometido de los empleados de la entidad se circunscribió a la comercialización, informando -en las condiciones a que se aludirá- de algunas propiedades de las participaciones preferentes que vendía a los actores. Es decir, no hay constancia alguna de que se recomendase de manera personalizada a los demandantes, en atención a sus circunstancias, la idoneidad concreta de este producto financiero determinado.

En este sentido no es de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 79 bis, apdo. 6, anterior a la reforma del mismo por el apdo. 6 de la DF Tercera de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , que se postula por la parte recurrente: « Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente».

Y como ha declarado la STS, Sala Primera, 243/2013, de 18 de abril [Rec. 2353/2011; ROJ: STS 3016/2013 ] «.. . En efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió -más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza- es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía...».

DÉCIMO.- V. El error vicio invalidante del consentimiento

Como esta misma Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 181/2013, de 17 de abril [RA 167/2013; ROJ: SAP M 6309/2013 ], de conformidad con lo prevenido en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , reguladores del error en materia contractual, se entiende por tal el error de hecho ( SS. de 12 de febrero de 1898 , 18 de enero de 1904 , 1 de julio de 1915 , 24 de marzo de 1930 , entre otras), constituido por el falso conocimiento de la realidad, apto para orientar la voluntad a la emisión de una declaración divergente y aun contraria a lo efectivamente querido (V. gr., STS de 25 de febrero de 1995 ). La apreciación del efecto invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas»), requiere una prueba cumplida de su existencia y realidad, con carga de la exclusiva incumbencia de la parte que lo alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 , 13 de diciembre de 1992 , 30 de mayo de 1995 , entre otras).

Se requiere que el error sea esencial y excusable, pues de otro modo el contratante habría de soportar las consecuencias de un comportamiento que sólo a él resulta atribuible ( STS de 21 de octubre de 1932). Desde esta perspectiva, el error que puede invalidar el consentimiento es sólo aquel en el que concurren los caracteres siguientes: a) Sustancial, es decir, que recaiga sobre la sustancia de lo que sea objeto del contrato o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ); 2.- Ha de provenir de hechos o actos desconocidos para el sujeto que se afirma concernido por el error ( SSTS de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 ); y, 3.- excusable ( STS de 16 de diciembre de 1943 ), en el sentido de ser inevitable para quien afirme haberlo padecido ( STS de 14 de febrero de 1994 ), esto es, que no se haya producido exclusivamente por culpa grave del que lo sufrió ( STS de 3 de marzo de 1994 ) merced a no haber puesto a contribución al celebrar el negocio la mínima diligencia exigible. Dicho de otro modo, no puede atribuirse virtualidad invalidante del consentimiento a un error que hubiera podido ser evitado con una diligencia ordinaria o regular ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 2001 ).

Como se cuidó de precisar la STS de 24 de enero de 2003 (Rec. núm. 1001/1997; ROJ: STS 334/2003 ) «... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'...».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio (Rec. núm. 324/1997; ROJ: STS 5231/2002 ) hace referencia a la necesidad de «... que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )...».

A su vez, aún menos es admisible el error cuando quienes contratan son personas expertas y conocedoras del negocio de quo( SSTS de 15 de enero de 1910 , 14 de junio de 1943 y 12 de junio de 1982 ).

UNDÉCIMO.-Constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1266 del CC , ha venido exigiendo para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. Así lo exige genéricamente el artículo 1266 del CC , según el cual:

«Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como en la Sentencia de fecha de 22 de mayo de 2006 número 501/2006 (Sala de lo Civil, RJ 2006/3280), se han de cumplir una serie de requisitos para que el error sea invalidante de la relación contractual, siendo la esencialidad el primero de ellos:

«...el error «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alquna de las condiciones que se le atribuyen, u precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; u b) que no sea imputable a quien lo padece Ta no haca podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o reqular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por funciónbásica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente tía que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración».

El Tribunal Supremo ha definido con toda claridad qué se entiende por error esencial y qué es lo que lo determina. Así en su Sentencia de fecha 17 de julio de 2002 número 829/2006 (Sala de lo Civil, Sección Primera , RJ 2006/6379) declara que:

«Ante todo hay que decir que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones _que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste».

En ese sentido, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales tiene declarado que el vicio en el consentimiento debe ser, además, objeto de cumplida prueba; en particular, en el caso del error, se exige pacíficamente que el error sea esencial. Así se pronuncian las Audiencias Provinciales pacíficamente, entre otras, la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Secc. 5.ª), en la reciente Sentencia núm. 425/2010 de 24 noviembre (AC 20102351):

«Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6199), que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988 (RJ 1988, 151), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho ( S de 21 Dic. 1963 (RJ 1963, 5362». Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca seqún reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil (LEG 1889, 27) , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso g directo, seqún las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, corno temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 u 21 Maq. 1982 (RJ 1982, 2586) ), con la aclaración expuesta. f...l En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia ( S 18 Feb. 1994 (RJ 1994, 1096)) para ser invalidante, el error padecido en la ,formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC no menciona expresamente u que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad q de buena fe, este último consagrado hora en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 (RJ 1982, 179)),cuando pudo ser evitado empleando una diliqencia media o regular;de acuerdo con los postulados del principio de buena- fe, la diliqencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, u no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta neqliqente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; V el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse _firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: En términos generales-- se continúa la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible u que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas».

En sentido análogo se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 133/2005 (Sección 6.ª) de 14 de febrero de 2005 (JUR 141481), con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo en torno a esta cuestión.

DUODÉCIMO.-A su vez, la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo declaró en la S. de 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) que «... la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, [...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe [...]». Y en la S. de 28 de mayo de 2012 (ROJ: STS 5064/2012) recuerda que «... para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

DECIMOTERCERO.-Por su parte, actuar de modo doloso significa conducirse maliciosamente, bien para captar la voluntad de otro, ya para incumplir la obligación contraída. El dolo como vicio del consentimiento consiste en inducir a otro a celebrar un contrato que de otro modo no habría concluido. Así, establece el art. 1.269 CC que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». A su vez el art. 1.270 CC dispone que «... para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada de engañar a la otra parte. El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios ( art. 1.270 , II CC ). No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental. Además, actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil , debe hallarse presente en el ejercicio de cualquier derecho. En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por la jurisprudencia: «... el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratantes, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello' ( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987 )...».

DECIMOCUARTO.-La reciente STS, núm. 683/2012, de 21 de noviembre [Rec. núm. 1729/2010; ROJ: STS 7843/2012 ] en relación con una hipótesis de contrato sobre derivados financieros que:

«... Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...».

DÉCIMO QUINTO.- VI. La valoración de la prueba-

A) Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de las pruebas

Son, en verdad, muy numerosas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que efectúan una mecánica y acrítica transposición al ámbito del recurso de apelación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de una pretendida «irrevisabilidad» de la valoración probatoria efectuada en la «sentencia de instancia» (la dictada por la Audiencia, y a la que se contrae el recurso). Acaso por inadvertencia no se ha reparado en que las aseveraciones del Alto Tribunal responden exclusivamente a la estructura e índole de la casación como recurso extraordinario, condición a la que resulta intrínseca y ontológicamente refractaria una revisión genérica e íntegra de la actividad probatoria desplegada en la « instancia». Esta es la razón que explica el énfasis con el cual la Sala Primera: a) de un lado, contrapone las nociones de «recurso extraordinario» y «tercera instancia», en cuanto es propio de ésta, pero contrario a la esencia de aquél, revisar la valoración de la prueba: v. gr., «... el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda...» ( STS, Sala Primera, 147/2013, de 20 de marzo [Rec. 1632/2010; ROJ: STS 1616/2013 ]; que reitera doctrina contenida en las SSTS 420/2012, de 25 de junio [Rec. 1684/2009 ; ROJ: STS 4433/2012 ]; 499/2012, de 13 de julio [Rec. 1148/2010 ; ROJ: STS 5674/2012 ]; 643/2012, de 5 de noviembre [Rec. 480/2010 ; ROJ: STS 7509/2012 ]; 714/2012, de 15 de noviembre [Rec. 1917/2009 ; ROJ: STS 7529/2012 ]; 66/2013, de 26 de febrero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 1009/2013 ], por citar sólo las más recientes); y, b) de otro, subraya la excepcionalidad del acceso de la valoración de la prueba al recurso extraordinario por infracción procesal: «... La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 178/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 )...» ( STS, Sala Primera, 475/2012, de 9 de julio [Rec. 2068/2010; ROJ: STS 5821/2012 ]. Así también, entre otras, SSTS, 431/2012, de 11 de julio [Rec. 513/2009 ; ROJ: STS 6603/2012 ]; 544/2012, de 25 de septiembre [Rec. 1368/2010 ; ROJ: STS 6025/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 692/2012, de 13 de noviembre [Rec. 323/2011 ; ROJ: STS 8034/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 251/2013, de 24 de abril [Rec. 2063/2010 ; ROJ: STS 1880/2013 ])

DECIMOSEXTO.-Estas limitaciones contrastan abiertamente con la configuración normativamente atribuida por la LEC 1/2000 al recurso -ordinario- de apelación. El apdo. XIII de la Exposición de Motivos expresa que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». Coherente con este planteamiento, el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 previene que « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Así, los mismos elementos probatorios que han podido conducir al órgano jurisdiccional de primer grado a dictar un pronunciamiento con un determinado signo y contenido, pueden dar lugar a que el órgano de segundo grado, luego de proceder a la revisión de los mismos así como del juicio crítico que sobre las mismas haya efectuado en órgano de primera instancia, llegue a unas conclusiones diferentes e incluso opuestas a las alcanzadas por aquél.

No se precisa invocar o apreciar que el órgano de primer grado se ha conducido de modo ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, o absurdo. Es suficiente con advertir -y fundamentar- la razonabilidad de un resultado diferente. No se trata de justificar una discrecionalidad extrema y, aún menos, la más absoluta arbitrariedad; basta con advertir que ningún medio de prueba, por su relatividad e inevitables limitaciones, proporciona resultados infalibles y conclusiones incontrovertibles. No es insólito, en esta línea argumental, que mediante criterios igualmente racionales el órgano revisor pueda considerar que no se encuentra probado lo que para el órgano de primera instancia adolecía de un aceptable grado de probabilidad y viceversa. Lo primero, porque algún medio de prueba refuta el resultado que se sigue de otra con la cual aquélla se halla en contradicción; lo segundo porque la conclusión establecida aparece confirmado por otra u otras pruebas a las que se atribuye un grado de credibilidad mayor que el reconocido por la sentencia recurrida.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades relativas a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos «... como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)» ( SSTC, Sala Primera , 9/1998, de 13 de enero [FJ 5; RA 3987-1995; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero], 120/2002, de 20 de mayo [FJ 4; RA 129-1999; «BOE» núm. 146, de 19 de junio], 139/2002, de 3 de junio [FJ 2; RA 5142-2000; «BOE» núm. 152, de 26 de junio], 120/2009, de 18 de mayo [FJ 6; RA 8457-2006; «BOE» núm. 149, de 20 de junio]; y, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero [FJ 2; RA 2812-1993; «BOE» núm. 43, de 19 de febrero]; 212/2000, de 18 de septiembre [FJ 3; RA 1956-1996; «BOE» núm. 251, de 19 de octubre]; 101/2002, de 6 de mayo [FJ 3; RA 2304-1998; «BOE» núm. 134, de 5 de junio], 250/2004, de 20 de diciembre [FJ 3; RA 5771- 2002; «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005]; y 2/2010, de 11 de enero [FJ 3; RA 11604-2006; «BOE» núm. 36, de 10 de febrero]).

Doctrina que se complementa declarado que «... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...» ( SSTC, Sala Primera , 194/1990 , [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero], 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 3; RA 654- 1991; «BOE» 295, de 10 de diciembre], 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 279/1994, de 17 de octubre [FJ 4; RA 1428-1993; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre] 6/2002, de 14 de enero [FJ 2; RA 2974-1999; «BOE» núm. 34, de 8 de febrero]; 230/2005, de 26 de septiembre [FJ 6; RA 680/1997; «BOE» núm. 258, de 28 de octubre]; ; Sala Segunda, 21/1993, de 18 de enero [FJ 3; RA 1108-1990; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero]; 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 152/1998, de 13 de julio [FJ 2; RA 2025-1994; «BOE» núm. 197, de 18 de agosto]; 21/2003, de 10 de febrero [FJ 2; RA 2477-1999; «BOE» núm. 55, de marzo]; 129/2004, de 19 de julio [FJ 4; RA 6910-2001; «BOE» núm. 199, de 18 de agosto]; 29/2008, [FJ 3.b/; RRAA 1907-2003 y 1911-2003 acs.; «BOE» núm. 64, de 14 de marzo]; 91/2009, de 20 de abril [FJ 4; RA 6137- 2003; «BOE» núm. 125, de 23 de mayo). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta «... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...» ( SSTC, Sala Primera , 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 120/1994, de 25 de abril [FJ 2; RA 1570-1991; «BOE» núm. 129, de 31 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y, Sala Segunda, 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 460-1994; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 3811-1995; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213- 1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003], entre otras). Como consecuencia, el órgano jurisdiccional «... puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ...» (SSTC, Pleno , 167/2002, de 18 de septiembre [FJ 2; RA 2060-1998; «BOE» núm. 242, de 9 de octubre]; Sala Primera, 194/1990, de 29 de noviembre [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero]; 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre], 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775- 1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y Sala Segunda, 23/1985, de 15 de febrero [FJ 2; RA 313/1984; «BOE» núm. 55, de 5 de marzo]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003]; 12/2004, de 9 de febrero [FJ 3; RA 2947-2002; «BOE» núm. 60, de 10 de marzo], entre otras).

DECIMOSÉPTIMO.-El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero (Cfr., STC, Sala Primera, 90/1986, de 2 de julio [FJ 2; RA 525-1985; «BOE» núm. 174, de 22 de julio]). Esta plenitud de competencia justifica que órgano que conoce del recurso puede legítimamente valorar con arreglo a la sana crítica la prueba practicada en la primera instancia y discrepar de la valoración efectuada en esta última sin que sea, como se cuidara de precisar la STC, Sala Primera, 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654- 1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre] «... dudoso que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación»..

DECIMOCTAVO.- B) Prueba de documentos privados

La falta de reconocimiento -o la impugnación- tiene, respecto de los documentos privados, el efecto transitorio de suspender únicamente la consideración como «auténtico» -se insiste, correspondencia entre el autor real y el aparente- de aquél. En este caso recae sobre la parte que lo ha presentado la carga de acreditar la autenticidad del mismo mediante «... el cotejo pericial de letras...» o en virtud de «... cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto» ( art. 326, apdo. 2 LEC 1/2000 ). Estos medios podrán ser apreciados por el Juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Con todo, no es el reconocimiento de los documentos privados «... el único medio para tenerlos por auténticos ( SSTS 22-10-92 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2- 12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y otras muchas)...» ( STS, Sala Primera, de 13 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7212/2009; RC núm. 611/2005 ]). En este sentido, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 73/1988, de 5 de febrero [ROJ: STS 17054/1988 ] precisó que «.. .Una cosa es que de conformidad con lo que se establece en el artículo 1.225 del Código Civil , no pueda atribuirse al documento privado no reconocido legalmente igual valor probatorio que al documento público, y otra bien distinta que carezca en absoluto de eficacia probatoria, porque según reiterada doctrina de esta Sala, el documento privado no tachado de falso, aunque no haya sido reconocido legalmente, se puede apreciar en unión con otros elementos de juicio...». Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría confiada al arbitrio de las partes la eficacia de este medio de prueba. Es así frecuente la afirmación según la cual la falta de reconocimiento del documento no impide que se le pueda otorgar debida relevancia. En este sentido, vide, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 292/1981, de 27 de junio [ROJ: STS 216/1981 ]: «... el artículo 1.225 del Código Civil [...]no impide dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos demostrativos, máxime si la parte a quien se le opone no ha negado su autenticidad ( sentencias de 3 de abril de 1946 , 23 de noviembre de 1951 24 de abril de 1962 . 28 de abril de 1967 . 18 de mayo de 1968 , 28 de octubre de 1972 y 13 de julio de 1973 , entre otras),..»; o la más reciente STS, Sala Primera, 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995 ] «.. .como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( SS. 6 mayo 1994 ; 26 febrero , 21 , 27 y 30 julio y 28 noviembre 1998 ; y 26 mayo 1999 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, 'pudiendo' ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 noviembre 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 mayo 1994 ; 19 julio 1995 ; 8 mayo y 10 julio 1996 ; 21 julio 1997 ; 3 abri , 27 julio y 23 diciembre 1998 , entre otras)...».

Así, también, SSTS, 327/1985, de 23 de mayo [ ROJ: STS 1543/1985 ]; 1025/1988, de 30 de diciembre [ ROJ: STS 9747/1988 ]; 330/1989, de 20 de abril [ ROJ: STS 15210/1989 ]; 638/1991, de 21 de septiembre [ ROJ: STS 11833/1991 ]; 961/1993, de 22 de octubre [ ROJ: STS 20129/1993 ]; 1102/1993, de 26 de noviembre [ ROJ: STS 17958/1993 ]; 26 de noviembre de 1994 [ ROJ: STS 7674/1994 ; RC núm. 937/1991 ]; 295/1995, de 29 de marzo [ ROJ: STS 10336/1995 ]; 927/1996, de 18 de noviembre [ ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/1993 ]; 764/1998, de 27 de julio [ ROJ: STS 5016/1998 ; RC núm. 1968/1994 ]; y 50/2004, de 13 de febrero [ ROJ: STS 933/2004 ; RC núm. 995/1998 ], entre otras.

V. gr., se señala por la jurisprudencia tratarse de un error considerar que del art. 1.225 CC se sigue inesquivablemente la carencia de todo valor probatorio de los documentos privados que no hayan sido reconocidos, en cuanto el precepto dispone únicamente que la equiparación de la validez y eficacia de los documentos privados, entre quienes los suscriben y sus causahabientes, que a los públicos reconoce el art. 1.218 CC , se precisa su reconocimiento en forma legal. Pero ello no excluye que el documento privado no reconocido carezca por completo de valor probatorio ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio del sujeto concernido la eficacia probatoria del documento [SS.T.S., Sala Primera, núm. 25/1987, de27 de enero ( ROJ: STS 9121/1987); 255/1988, de 25 de marzo (ROJ: STS 16711/1988; 712/1990, de 23 de noviembre (ROJ: STS 10941/1990); 925/1993, de 15 de octubre (ROJ: STS 18085/1993); 1028/1994, de 18 de noviembre (ROJ: STS 19489/1994); 927/1996, de 18 de noviembre (ROJ: STS 6441/1996; RC núm. 192/199); 926/2002, de 30 de septiembre (ROJ: STS 6352/2002; RC núm. 688/1997); 1313/2002, de 30 de diciembre (ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 146/2003, de 13 de febrero ( ROJ: STS 8897/2002; RC núm. 1960/1997); 613/2003, de 24 de junio (ROJ: STS 4401/2003; Rec.. 3165/1997); entre otras].

DECIMONOVENO.- C) Prueba de testigos

Al respecto se ha de indicar, de un lado, que el art. 376 LEC 1/2000 previene que la valoración de las declaraciones de los testigos se efectuará de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, la circunstancia de que incluso una de las partes hubiera formulado tacha respecto de alguno o varios testigos no impide tomar en consideración el testimonio ofrecido ni comporta infracción de los actos y las garantías procesales. Es doctrina jurisprudencia reiterada que «... aun en el supuesto de testigo tachado, corresponde al Juez valorar conforme a las reglas de la sana crítica la tacha formulada y la importancia de su testimonio, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» [ STS, Sala Primera, 138/2010,de 8 de marzo (Rec. núm. 612/2006; ROJ: STS 1120/2010 ]. A su vez, como señala la STS, Sala Primera, 432/2012, de 3 de julio [Rec. núm. 1667/2009; ROJ: STS 5593/2012 ]: «.. . La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( artículo 377 LEC ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Así la sentencia núm. 594/2006, de 8 junio , afirma que «las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881 ] su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31-3-2004 , que cita las de 3- 12-1984, 1-6 y 10-11-1989 , 23-11-1990 , 6-10-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )...».

VIGÉSIMO.- D) Prueba de interrogatorio de parte

Se ha de subrayar que el resultado del interrogatorio de parte es la declaración que efectúa una persona contra sí misma acerca de la veracidad de un hecho, de ahí que el artículo 316, apdo. 1 LEC 1/2000 establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , el cual establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterando la jurisprudencia [ SSTS, Sala Primera, de 18 de junio de 2010 (ROJ: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (ROJ: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJA 2010/6 ), 24 de julio de 2008 ( RJA 2008/6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJA 22/1997 ), 2 de julio de 1996 ( RJA 5550/1996 ), 6 de mayo de 1996 ( RJA 3778/1996 ) y 12 de mayo de 1995 ( RJA 4231/1995 )], la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica.

Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto citado cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ STS de 7 de junio de 2010 (ROJ: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de sus respuestas, pero no las demás o las explicaciones que puedan desvirtuarlas o matizarlas).

No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo -conviene insistir- para que se aplique la doctrina del resultado perjudicial es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos personales [ SSTS de 1 de julio de 2008 (RJA 4274/2008 ), 28 de diciembre de 2006 (RJA 9609/2006 ), 12 de abril de 2004 (RJA 2611/2004 ), 23 de noviembre de 1999 (RJA 9049/1999 ), 26 de mayo de 1999 (RJA 4255/1999 ) y 28 de abril de 1997 (RJA 3404/1997 ), entre otras].

VIGÉSIMO PRIMERO.-Se ha de significar, en primer término, que la sola impugnación de documentos, como se ha indicado no les priva de valor y eficacia probatorios; y la sola declaración de los demandantes en el interrogatorio no hace prueba sino en el caso de los hechos personales y perjudiciales al interrogado. Así, no puede considerarse acreditado que la única documentación que se entregó a los demandantes se circunscribe a la presentada junto con la demanda, ni que los documentos aportados por el Banco, en especial los documentos 3 y 3 bis, no fueran entregados a aquéllos por la circunstancia de aparecer firmados en la última hoja y no hallarse unidos. Sin embargo, la entrega o no de los documentos no reviste la importancia que se pretende atribuir en la demanda o en el recurso.

A la luz de la normativa a que se acaba de hacer referencia, y atendida la prueba practicada, señaladamente el interrogatorio testifical de doña Caridad , ha de concluirse de modo inequívoco que la información suministrada por la entidad bancaria demandada a los demandantes no fue ni clara, ni suficiente, ni completa, ni adecuada a la índole del producto que se vendía. De un lado, y a falta de constancia de cuál fuera la información que pudo facilitarse a los actores en la llamada telefónica que con carácter previo se les efectuó, como con otros productos (interrogatorio del Sr. Gregorio , min. 24.56; interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 22.38); o la que se les proporcionó en 1999 y 2004 cuando adquirieron otras participaciones preferentes (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 34.12), lo cierto es que ni existía a disposición de los clientes el documento informativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (interrogatorio Don. Gregorio , min. 20.24), ni el folleto informativo completo, sino únicamente el «resumen» aportado a las actuaciones (interrogatorio Don. Gregorio , mins. 20.53; 21.30), que además se imprimía desde el ordenador al suscribir el contrato (interrogatorio Don. Gregorio , mins. 21.47), lo que evidencia que no se suministró una información completa, clara y escrita a los demandantes respecto del producto que va a contratar con precedencia a la contratación sino sólo tras el momento mismo de la firma. No consta que se hiciera el test de idoneidad como tampoco que la falta de éste obedeciera a la negativa de los demandantes a realizarlo pese a que figura así en el documento de orden de compra (mins. 31.01, 31.40, 31.48). A su vez, el «test de conveniencia» que se aporta con la contestación (doc. 5; f, 259) no se corresponde con el producto litigioso sino con un fondo denominado «FondMadrid» que se contrató en agosto del año 2008. Por otro lado, y con independencia de que los empleados de la entidad tuvieran la obligación de proporcionar información detallada del producto (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 36.12), y de que en opinión -subjetiva- de la comercial que atendió a los actores en la oficina (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 28.19) se informó a los demandantes del producto y del riesgo del mismo (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 36.18), esta misma persona admitió en el interrogatorio a preguntas del letrado de la parte demandante que no se suministró información detallada porque la circunstancia de que con precedencia hubieran suscrito participaciones preferentes la hizo considerar que ya lo conocían (interrogatorio de la Sra. Caridad , mins. 29.39 y 34.07), y no se produjo un desenvolvimiento activo y explicito respecto de los demandante acerca de: a) que el emisor era una entidad distinta de Caja Madrid (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 32.17); b) ni que si se producía una rebaja de la solvencia cabía revocar la compra (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 32.45); c) ni la consistencia de la «ratio» de solvencia (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 33.24); ni que se trataba de algo semejante a las acciones, pero sin derechos políticos (interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 35.09). La información se limitó a afirmar que se trataba de un producto 'seguro', con una alta rentabilidad, y que contaba con la garantía y el respaldo de Caja Madrid (interrogatorio Don. Gregorio , mins. 23.43, 24.27; interrogatorio de la Sra. Caridad , min. 35.07, 35.38). Por otro lado, no es concebible que sin una previa información suficiente y conteste con la verdadera naturaleza del producto transmitido unas personas como los actores, de edad avanzada y respecto de quienes no consta que posean conocimiento financieros propios de expertos pudieran conocer lo que estaban contratando. Esa falta de información en el período precontractual no se palia con la entrega de un resumen del folleto informativo posterior a la firma, cuando el producto se encuentra contratado. Esto unido a la ausencia de constancia de que, de verdad, recabara sin éxito información acerca del perfil de los actores en el momento de celebrar el contrato ni por ende podía conocer si era adecuado a los mismos, conduce a la conclusión de que la entidad demandada no se condujo con la debida y exigible diligencia al no suministrar la información completa, clara, precisa, veraz y adecuada a la naturaleza del producto financiero complejo y de alto riesgo que contrataron los actores, habida cuenta que consta indubitadamente no haberse explicado a los demandantes que mediante la adquisición de participaciones preferentes se convertían en accionistas de la entidad emisora y, por ende, en partícipes del riesgo de la entidad. Desde la perspectiva expuesta, no puede sostenerse que la actuación de la entidad demandada y ahora recurrente fuera diligente, y la información facilitada fuera completa y veraz, ajustada a la normativa rectora de la colocación de esta clase de productos, ya que, pese a afirmarse por la comercial, se omitió la información acerca de las principales características del producto; la información suministrada se atuvo a un «standard» en la que se destacaban especialmente los aspectos atractivos como la alta rentabilidad y el respaldo de Caja Madrid, omitiendo datos relevantes sobre las dificultades de negociación en un mercado secundario en los casos de que, en el peor de los escenarios, llegara a desestabilizarse la economía. Así, pues, las órdenes de compra se suscribieron fundamentalmente porque los clientes confiaron en la entidad demandada.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios. La máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una conducta propia precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fidesque fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la « fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo. Esto es, anteponer el espíritu a la letra de la convención o del pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la « constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio « venire contra factum proprium» aunque vinculado a la veracidad no es idéntico al deber ético de veracidad, sino « dolus præsens» (tan hipotético como el « dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

VIGÉSIMO TERCERO.-La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es positiva, activa, un « facere». Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que aquí no acontece-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ).

Tiene declarado la doctrina civilista, la existencia de un pacto, convenio o contrato sobre la forma de ejercicio o reclamación de una concreta prestación impide aplicar o recurrir a la doctrina de los propios actos para determinar si la concreta pretensión del litigante debe o no ser estimada. Antes bien, ha de acudirse de manera prioritaria a la doctrina general sobre la interpretación y los efectos del negocio jurídico o contrato, con objeto de determinar si las pretensiones ejercitadas se adecuan, en el modo en que han sido ejercitadas, a lo convenido entre las partes. En este sentido se dicho con acierto que «... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad[...] Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico'.

Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (RJ 20066649):

« La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre [RJ 2000, 88131 y 28 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 92441), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio [ RJ 1987, 57951 y 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 61861, 6 de junio de 1992 [RJ 1992, 51651, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fjar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 [ RI2000, 3194], 27 de febrero W2001,2615], 16 de abril [RI2001, 5278 ] y 24 de mayo de 2001 [ RI2001, 3379], 25 de enero de 2002 [RJ 2002, 2302], entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 [RI 1997, 5808 ] y 9 de julio de 1999 [RJ 1999, 5967]) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencias de 28 de enero de 2000 [ RJ 2000, 455], 7 de mayo de 2001 [ R7 2001, 7374], 25 de enero de 2002 [R7 2002, 2302]) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.

VIGÉSIMO CUARTO.-La circunstancia de que se suscribieran en 1999 y 2004 unas ordenes de adquisición de participaciones preferentes, cuando no consta qué información se proporcionó a los clientes, ni cuál era su perfil inversor en aquellos momentos, y sí en cambio que esos productos conocidamente no presentaron dificultad alguna en su operativa y rendimiento, no determina que contaran con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba el producto adquirido en 2009 y el que en ese momento ordenaban adquirir. En consecuencia, se impone la estimación del recurso interpuesto, lo que determina, de suyo, la revocación del pronunciamiento de primer grado, a excepción del relativo a las costas procesales de primer grado, atendida la existencia de serias dudas de hecho y de derecho a que se refiere la sentencia recurrida. Así, y con acogimiento del pedimento relativo a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, acordar la restitución recíproca de las prestaciones.

VIGÉSIMO QUINTO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto comporta que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

VIGÉSIMO SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la restitución a la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noelia y don Pedro Miguel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Leganés (Madrid) en fecha 19 de septiembre de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0193 /2013, PROCEDE:

1.º REVOCAR EN PARTEla parte dispositiva de la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Noelia y don Pedro Miguel frente a la entidad mercantil «Bankia, SA», procede:

1.- DECLARAR la nulidad por error en el consentimiento de las ordenes de suscripción de fecha 22 de mayo de 2009, de adquisición de participaciones preferentes caja Madrid 2009, por valor nominal de 17.000 euros.

2.- ACORDAR la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes, debiendo satisfacer la actora la cantidad de 2.976, 36 euros, y la demandada reintegrar la cantidad de 17.000 euros, así como los gastos y comisiones devengados por dicha operación, que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda;

3.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia».

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0686/2013, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.