Sentencia Civil Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 756/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00098/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0010997
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000756 /2012 -CH
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000709 /2011
Apelante: Florinda
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: RAQUEL GARIN SILVA
Apelado: UNO-E BANK, S.A.
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado: CARLOS BALTAR POMBO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 98/14
En Vigo, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 709/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10
de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 756/12, en los que es parte apelante -
demandada: D. Florinda , representada por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado
D. RAQUEL GARÍN SILVA; y, apelada - demandante: UNOE BANK S.A representado por el procurador D.
ANDRÉS GALLEGO MARTÍN ESPERANZA y asistido del letrado D. CARLOS BALTAR POMBO.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 12 de abril de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por UNO-E BANK, S.A. frente a Florinda .DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a abonar a la parte actora la cantidad de 26.011,10 euros más los intereses de demora pactados desde el 16 de agosto de 2011 hasta su completo pago y costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Florinda , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13/02/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por UNOE Bank, S.A. que reclama de doña Florinda el pago de la cantidad por ella debida como consecuencia del préstamo concertado con la actora el 25-2-2008. La sentencia condena a la demandada al pago de 26.011,10 euros más los intereses de demora pactados desde el 16 de agosto de 2011 hasta su completo pago. La demandada impugna dicha resolución en lo relativo a los intereses de demora que califica de abusivos y usurarios.

Una cuestión previa: el interés que merece reproche por parte de la demandada apelante es el moratorio, no el remuneratorio, y la regulación de los préstamos usurarios (Ley de 23-7-1908) atiende al interés remuneratorio, por lo que la cuestión no debe tratarse desde el prisma del interés usurario. Se impone el tratamiento del conflicto desde la prioritaria y obligada perspectiva de la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora.

El examen de la jurisprudencia comunitaria nos pondrá de manifiesto: que la cuestión de que tratamos es de orden público, que aún no habiéndose alegado la abusividad de una cláusula, corresponde al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y si alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites a no abusividad, extremo este último que interesa destacar toda vez que la parte recurrente solicita la moderación del interés moratorio, cuando, si este es realmente abusivo, lo que procede es su inaplicación, sin que sea dado al tribunal proceder a la moderación.



SEGUNDO.- Como decimos, nos movemos en el ámbito de una materia que es de orden público - razón por la que es susceptible de ser examinada de oficio-; es de recordar, en este sentido, la Sentencia del TJUE, asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, S.L. y Beatriz , que, en su apartado 52, dijo que 'dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.' Entrando ya a decidir sobre la cuestión central planteada -abusividad de la cláusula sobre el interés moratorio- es de obligada cita la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (C-397/11, asunto Erika Jor ös y Aegon Magyarország Hitel Zrt), recuerda que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C- 472/11, Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24).

Por otra parte, señala que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.' (...) 'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nazcan de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate , para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (véanse en especial las sentencias antes citadas Banco español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado al respecto que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual está obligado a no aplicarla, salvo si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, se opone a ello (véase en ese sentido la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 35).

42 De esta jurisprudencia se sigue que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Banif Plus Bank, apartado 28, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 50). (....) '46 Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31). (...) 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.' También la sentencia de igual fecha -30-5-2013- (C-488/2011 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito y Jahani BV) insiste en la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. Pero aborda otra cuestión más relativa a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula y su consiguiente declaración de nulidad, en particular sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula 'habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69).

(...) 60. Por las consideraciones anteriores, se ha de responder a la tercera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.' Esta doctrina ya se había anticipado en la Sentencia de 14-junio-2012 ( C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía: 'Los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.(...) De ahí que el TJUE termine por concluir en relación con la cuestión prejudicial que había sido planteada que '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'

TERCERO. - En el supuesto enjuiciado se trata de una póliza de préstamo sin garantía hipotecaria, suscrita el 25 de febrero de 2008, por importe de 30.000,00 euros; se pacta un interés nominal anual del 6,75% y un nominal anual de demora del 29,00% anual.

Es un hecho evidente que el legislador ha abierto varios frentes normativos encaminados a la protección del consumidor contra los excesos, abusos o desmesuras que en determinados contratos pueden llevarse a cabo por los profesionales; no otro objetivo persiguen, por ejemplo, la normativa sobre protección de consumidores, hoy recogida, entre otras disposiciones, en el RDL 1/2007, Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Ley 22/2007 de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. También el legislador comunitario, de donde destacamos, fundamentalmente, la Directiva 93/13/ sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, la Directiva 2002/65/CEE sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, o, en fin la Directiva 2008/48/CE, sobre contratos de crédito al consumo.

Según el art. 82.1 del RDL 1/2007 , se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. El art. 85.6, por su parte, considera como cláusulas abusivas las 'que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.' Pues bien, debemos considerar que la cláusula que establece un interés moratorio del 29% anual en el caso que enjuiciamos, es desproporcionada. Supera en más de 5 veces (casi 6) el interés legal en la fecha de suscripción del préstamo (5,50%).

En Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia Provincial de Fecha 7 de Junio de 2013, se acordó que 'en el marco de contratos de préstamo o financiación con consumidores sin garantía hipotecaria, se establece como criterio general para valorar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, la superación de tres veces el interés remuneratorio del contrato en cuestión sometido a examen, sin que en ningún caso se pueda sobrepasar un interés del 20%, y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso.' En este caso, es evidente que supera, y con mucho (en casi 7 puntos) el triple del interés remuneratorio.

En consecuencia, estimando abusiva la cláusula debe tenerse por no puesta en el contrato, de acuerdo con la jurisprudencia ya reseñada del TJUE. En este punto, es preciso recordar la doctrina establecida en la ya citada Sentencia de 14-junio-2012 (C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.' Por lo dicho, hemos de declarar la nulidad de la cláusula tercera del contrato, solo en lo concerniente al interés de demora.

Pero al mismo tiempo, hemos de estar a lo también acordado en la Sala de Magistrados más arriba citada, en la que, con el fin de unificar criterios se estableció que 'en los supuestos en que se proceda, por considerar la cláusula de interés de demora abusiva, a la exclusión de la aplicación de dicha cláusula al consumidor, y sin que ello signifique integración o moderación alguna, se aplicará la norma que nuestro ordenamiento prevé en defecto de pacto, el art. 1108 CC , de forma que el capital prestado devengará solamente el interés legal del dinero.' Responde este acuerdo a la idea de que, desaparecida la cláusula del contrato, este queda sin pacto sobre intereses y, por ende, sometido a la aplicación de las reglas generales de nuestro ordenamiento para el caso de no existir acuerdo o pacto sobre intereses. Se tomará como dies a quo el del requerimiento de pago hecho en el procedimiento monitorio.

En consecuencia, la demanda solo puede ser estimada en parte.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no se hace condena en cuanto a costas de la primera instancia (art.349).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 12 de abril de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por UNO-E BANK, S.A. frente a Florinda .DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a abonar a la parte actora la cantidad de 26.011,10 euros más los intereses de demora pactados desde el 16 de agosto de 2011 hasta su completo pago y costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Florinda , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13/02/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por UNOE Bank, S.A. que reclama de doña Florinda el pago de la cantidad por ella debida como consecuencia del préstamo concertado con la actora el 25-2-2008. La sentencia condena a la demandada al pago de 26.011,10 euros más los intereses de demora pactados desde el 16 de agosto de 2011 hasta su completo pago. La demandada impugna dicha resolución en lo relativo a los intereses de demora que califica de abusivos y usurarios.

Una cuestión previa: el interés que merece reproche por parte de la demandada apelante es el moratorio, no el remuneratorio, y la regulación de los préstamos usurarios (Ley de 23-7-1908) atiende al interés remuneratorio, por lo que la cuestión no debe tratarse desde el prisma del interés usurario. Se impone el tratamiento del conflicto desde la prioritaria y obligada perspectiva de la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora.

El examen de la jurisprudencia comunitaria nos pondrá de manifiesto: que la cuestión de que tratamos es de orden público, que aún no habiéndose alegado la abusividad de una cláusula, corresponde al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y si alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites a no abusividad, extremo este último que interesa destacar toda vez que la parte recurrente solicita la moderación del interés moratorio, cuando, si este es realmente abusivo, lo que procede es su inaplicación, sin que sea dado al tribunal proceder a la moderación.



SEGUNDO.- Como decimos, nos movemos en el ámbito de una materia que es de orden público - razón por la que es susceptible de ser examinada de oficio-; es de recordar, en este sentido, la Sentencia del TJUE, asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, S.L. y Beatriz , que, en su apartado 52, dijo que 'dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.' Entrando ya a decidir sobre la cuestión central planteada -abusividad de la cláusula sobre el interés moratorio- es de obligada cita la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (C-397/11, asunto Erika Jor ös y Aegon Magyarország Hitel Zrt), recuerda que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C- 472/11, Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24).

Por otra parte, señala que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.' (...) 'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nazcan de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate , para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (véanse en especial las sentencias antes citadas Banco español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado al respecto que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual está obligado a no aplicarla, salvo si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, se opone a ello (véase en ese sentido la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 35).

42 De esta jurisprudencia se sigue que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Banif Plus Bank, apartado 28, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 50). (....) '46 Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31). (...) 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.' También la sentencia de igual fecha -30-5-2013- (C-488/2011 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito y Jahani BV) insiste en la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. Pero aborda otra cuestión más relativa a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula y su consiguiente declaración de nulidad, en particular sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula 'habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69).

(...) 60. Por las consideraciones anteriores, se ha de responder a la tercera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.' Esta doctrina ya se había anticipado en la Sentencia de 14-junio-2012 ( C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía: 'Los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.(...) De ahí que el TJUE termine por concluir en relación con la cuestión prejudicial que había sido planteada que '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'

TERCERO. - En el supuesto enjuiciado se trata de una póliza de préstamo sin garantía hipotecaria, suscrita el 25 de febrero de 2008, por importe de 30.000,00 euros; se pacta un interés nominal anual del 6,75% y un nominal anual de demora del 29,00% anual.

Es un hecho evidente que el legislador ha abierto varios frentes normativos encaminados a la protección del consumidor contra los excesos, abusos o desmesuras que en determinados contratos pueden llevarse a cabo por los profesionales; no otro objetivo persiguen, por ejemplo, la normativa sobre protección de consumidores, hoy recogida, entre otras disposiciones, en el RDL 1/2007, Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Ley 22/2007 de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. También el legislador comunitario, de donde destacamos, fundamentalmente, la Directiva 93/13/ sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, la Directiva 2002/65/CEE sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, o, en fin la Directiva 2008/48/CE, sobre contratos de crédito al consumo.

Según el art. 82.1 del RDL 1/2007 , se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. El art. 85.6, por su parte, considera como cláusulas abusivas las 'que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.' Pues bien, debemos considerar que la cláusula que establece un interés moratorio del 29% anual en el caso que enjuiciamos, es desproporcionada. Supera en más de 5 veces (casi 6) el interés legal en la fecha de suscripción del préstamo (5,50%).

En Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia Provincial de Fecha 7 de Junio de 2013, se acordó que 'en el marco de contratos de préstamo o financiación con consumidores sin garantía hipotecaria, se establece como criterio general para valorar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, la superación de tres veces el interés remuneratorio del contrato en cuestión sometido a examen, sin que en ningún caso se pueda sobrepasar un interés del 20%, y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso.' En este caso, es evidente que supera, y con mucho (en casi 7 puntos) el triple del interés remuneratorio.

En consecuencia, estimando abusiva la cláusula debe tenerse por no puesta en el contrato, de acuerdo con la jurisprudencia ya reseñada del TJUE. En este punto, es preciso recordar la doctrina establecida en la ya citada Sentencia de 14-junio-2012 (C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.' Por lo dicho, hemos de declarar la nulidad de la cláusula tercera del contrato, solo en lo concerniente al interés de demora.

Pero al mismo tiempo, hemos de estar a lo también acordado en la Sala de Magistrados más arriba citada, en la que, con el fin de unificar criterios se estableció que 'en los supuestos en que se proceda, por considerar la cláusula de interés de demora abusiva, a la exclusión de la aplicación de dicha cláusula al consumidor, y sin que ello signifique integración o moderación alguna, se aplicará la norma que nuestro ordenamiento prevé en defecto de pacto, el art. 1108 CC , de forma que el capital prestado devengará solamente el interés legal del dinero.' Responde este acuerdo a la idea de que, desaparecida la cláusula del contrato, este queda sin pacto sobre intereses y, por ende, sometido a la aplicación de las reglas generales de nuestro ordenamiento para el caso de no existir acuerdo o pacto sobre intereses. Se tomará como dies a quo el del requerimiento de pago hecho en el procedimiento monitorio.

En consecuencia, la demanda solo puede ser estimada en parte.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no se hace condena en cuanto a costas de la primera instancia (art.349).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Florinda , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 709/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta ciudad, y, en consecuencia, queda sin efecto la cláusula tercera en lo relativo al interés moratorio, sin perjuicio de la aplicación del interés legal, de acuerdo con el art. 1108 del CC .

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.