Sentencia Civil Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 48/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo núm. 48/14.
Autos núm. 877/12.
Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de la Orotava .
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
D. Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dª Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de abril de dos mil catorce.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro
de La Orotava , en los autos núm. 877/12, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como
demandante, por D. Felipe y Dª Almudena , representados por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo y
dirigidos por la Letrada Dª Natalia Dara Rodríguez De La Vallina, contra la entidad MERCANTIL DE OBRAS
Y VIVIENDAS DE TENERIFE S.A , representado por la Procuradora Dª Julia Susana Trujillo Siverio y dirigido
por el Letrado D. Julio Ortega Rivas , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el veinticuatro de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de don Felipe y doña Almudena frente a Mercantil de Obras y Viviendas de Tenerife S.A., con los siguientes pronunciamientos: -- ABSUELVO al demandado Mercantil de Obras y Viviendas de Tenerife S.A. de la pretensión principal de resolución contractual del contrato privado atípico 'do ut des' firmado entre las partes el día 22 de Abril del 1999.

--ESTIMO la pretensión subsidiaria y DECLARO la nulidad contractual por simulación de causa en referencia a la compraventa firmada por las partes e instrumentada en escritura pública de fecha 18 de Febrero del 2005, con protocolos 358 y 359, debiendo cancelarse las inscripciones derivadas del mismo, y dejando únicamente vigente y eficaz el contrato privado inicial de fecha 22 de Abril del 1999 junto con el anexo de 27 de Junio del 2000.

No hay condena en costas procesales a ninguna de las partes. »

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandado, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veintiseis de marzo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que fue estimada solo parcialmente en la primera instancia, se ejercitaba, con carácter principal, una acción de resolución de contrato, con base en lo dispuesto en el art. 1.124 C.C .. Concretamente se trata del contrato de permuta suscrito entre las partes litigantes el 22 de abril de 1.999, alegándose el incumplimiento de la demandada, al no haber hecho entrega de las viviendas a que se comprometió como contraprestación a la entrega por parte de los actores de unos terrenos para edificar.

Solo subsidiariamente se pedía en la demanda la declaración que se hace en la sentencia, de nulidad de los contratos de compraventa suscritos posteriormente por las partes, por simulación.



SEGUNDO. Ambas partes han impugnado la sentencia, cada una en lo que no le ha resultado satisfactorio, lógicamente.

Para seguir el mismo orden de la resolución apelada, conviene empezar por el examen de la impugnación formulada por la parte demandante; este se alza contra la citada sentencia aduciendo, en esencia, error al interpretar la prueba (concretamente el contrato de permuta de 1.999) y al aplicar la ley, con cita de los arts. 1.125 (condición suspensiva o pacto de aplazamiento), 1.113 y 1.118 (exigibilidad del cumplimiento de una obligación no sujeta a la ocurrencia de un hecho futuro o incierto y resolución del contrato por el trascurso del tiempo) y 1.128 C.C . (resolución contractual por vencimiento del plazo tácito) La cuestión radica en como interpretar lo acordado por las contratantes en el contrato de permita, en el que se fija un plazo para la presentación ante la administración del proyecto de urbanización por parte de la promotora (seis meses), que se cumplió. El contrato marca una suerte de calendario de los pasos que debe ir dando la promotora, pero solo somete a plazo las actuaciones que depende exclusivamente de su iniciativa: la citada presentación del proyecto de parcelación y urbanización, la del proyecto de construcción, en un plazo de seis meses desde la concesión de la licencia anterior, y la entrega en 36 meses de las viviendas, a contar desde la concesión de esa licencia de obras.

Admite la demandada que, a la fecha actual, aún no ha logrado el primero de los permisos, la licencia de parcelación y urbanización. Y la juzgadora acoge su tesis en el sentido de que ella no ha faltado a sus obligaciones, sin que se haya acreditado que la tardanza en la resolución administrativa haya sido debida a negligencia o dejación por parte de la constructora.



TERCERO.- La indefinición que resulta en el contrato en cuanto al plazo en que la promotora debe cumplir su obligación de entrega de las viviendas a los permutantes, no puede jugar a su favor.

El referido pacto supone dejar a la exclusiva voluntad de una de las partes el cumplimiento del contrato, y, como ha declarado esta misma Sala, por ejemplo, en su sentencia de 18 de octubre de 2.012 : 'En cualquier caso, ese pacto sería nulo por abusivo y por contravenir lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil . Así, esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencias número 389/2.008, de 26 de Noviembre y en la número 375/2.011 de 7 de Noviembre , ".que tratándose de un contrato entre consumidores y el promotor de la vivienda, la falta de determinación del plazo para el cumplimiento de esa obligación implica una reserva para el empresario en orden a la satisfacción de la prestación debida (la obtención de las autorizaciones mencionadas) que puede implicar una cláusula abusiva por la vinculación de la obligación a la voluntad del profesional ( Disposición Adicional Primera 1.1ª de la Ley General de Consumidores de 1984 , que se corresponde con el actual art. 85.1 del Texto Articulado de la referida Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ). Por otro lado y como es sabido, el carácter abusivo de una cláusula puede apreciarse de oficio por el tribunal. Sobre esta base entiende el tribunal que si bien y en función de las circunstancias señaladas por la demandada en la contestación, el plazo de un mes a partir de la escritura para la obtención pudiera ser excesivamente corto, es indudable que en un plazo máximo de tres meses a partir de esa fecha se debería haber obtenido tales licencias. Por todo ello, la no obtención de las licencias en el referido plazo implica un cumplimiento demorado y defectuoso de la obligación asumida, que genera la obligación de indemnizar, conforme a lo dispuesto en el art. 1.104 del CC . 6. A lo anterior no se oponen las razones alegadas en el recurso ni en la contestación, pues en definitiva, la obtención de las licencias administrativas es un presupuesto necesario para el disfrute adecuado de la vivienda adquirida y para destinarla al uso y destino que le es propio.

Y esa obtención adquirida es una obligación propia del empresario promotor, que, por ello y como tal, debe contemplar la posibilidad de conseguirlas en un plazo razonable, no trasladando ni desplazando al adquirente las consecuencias de un demora excesiva en perjuicio de éste, ni siquiera sobre la base de que haya adquirido la finca pendiente de su concesión, pues en todo caso es una expectativa legitima la de que, finalizada la obra, se va a conseguir en esa plazo razonable. Por lo demás y siendo esa una obligación del empresario, no cabe desde luego y como señalan las normas ya mencionadas relativas a consumidores, dejar indeterminado el plazo para la obtención de unas licencias esenciales para el correcto uso de la vivienda conforme al fin previsto en el contrato, pues ello supondría vincular el cumplimiento de la obligación a la voluntad de una de las partes".

En este supuesto, incumbía a la demandada acreditar, en su caso, que el retraso (más de diez años) en la obtención de la primera de las licencias precisas no ha sido imputable a ella, que tenía a tal efecto la facilidad de la prueba, al ser la instante del procedimiento administrativo.

Hay que concluir por tanto, que se ha producido el incumplimiento invocado por la demandante, pues debe equipararse a él este retraso injustificado cuya duración ha frustrado las expectativas de negocio de los actores.



CUARTO.- Al dar lugar a la petición principal de la demanda, no es preciso entrar en la que se hace con carácter subsidiario; aunque cabe decir, y en eso tiene razón la demandada, que los contratos de compraventa cuya nulidad se solicitaba no son trata contratos simulados, sino la mera instrumentación (con elevación a escritura pública) del primitivo contrato de permuta, lo que de algún modo admitía la demandante al solicitar, como pretensión principal, la resolución 'de los contratos documentados en el documento privado de 22 de abril de 1.999, escrituras públicas de 18 de febrero (.), el anexo de 18 de febrero así como el documento privado de compraventa de 18 de febrero de 2.005, por incumplimiento de la demandada (.)'.

No son contratos nulos, y en ese sentido debe estimarse en parte el recurso de la demandada.

Las consecuencias de la resolución contractual deben ser las pedidas en la demanda, acordes con lo previsto en los arts. 1.124 y 1.303 C.C .



QUINTO.- En materia de costas son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de aplicación interpuesto por la representación de la entidad Mercantil de Obras y Viviendas de Tenerife S.A., así como la impugnación formulada por la de D. Felipe y Dª Almudena , ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 4 de La Orotava, en el juicio ordinario seguido al nº 877/12, revocamos dicha resolución, con las siguientes declaraciones - Con estimación de la demanda interpuesta por los señores Felipe y Almudena , en cuanto a su petición principal, declaramos resueltos los contratos sucritos entre ellos y la mercantil demandada: el formalizado en documento privado de 22 de abril de 1.999, los documentados en escrituras públicas de 18 de febrero de 2.005, ante el notario de Los Realejos D. Alfonso de la Fuente Sancho, números de protocolo 358 y 359, el anexo de la misma fecha y el contrato privado de compraventa de 18 de febrero de 2.005, por incumplimiento de sus obligaciones de la entidad 'Mercantil de Obras y Viviendas de Tenerife S.A.' de su obligación de construcción y entrega de las viviendas en que consistía su contraprestación.

En consecuencia, la citada mercantil deberá restituir a los demandantes la titularidad (privativa o ganancial, según los casos) del pleno dominio de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, así como continuar con el abono de los 601,01 # mensuales (obligación derivada del anexo suscrito con fecha 27 de junio de 2.000) hasta el momento de proceder a la entrega de las fincas.

La demandada deberá estar y pasar por estas declaraciones.

Deberá procederse a la reinscripción en el Registro de la Propiedad de las repetidas fincas, cada una con su titularidad privativa o ganancial según sea, a cargo de la demandada, que deberá hacer frente a las costas procesales causadas en la primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Procédase a devolver a los dos apelantes los depósitos consignados en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.