Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 39/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000186

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000039/2015-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001566/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: SARA MARTIN

Apelado/s:CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS DE HORMIGON ARMADO ALICANTE S.L.

Procurador/es : FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: ENRIQUE JOSE MARTINEZ DURA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª . Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de marzo de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000098/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por la Lda. Sra. MARTIN, SARA, frente a la parte apelada CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS DE HORMIGON ARMADO ALICANTE S.L., representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ DURA, ENRIQUE JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001566/2011 se dictó en fecha 11-11-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN ARMADO DE ALICANTE SL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y;

1º.- DECLARAR la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y sus anexos y del contrato de confirmación de pérmuta financiera celebrados entre la mercantil CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN ARMADO DE ALICANTE SL y la entidad BANCO POPULAR.

2º.- Se DECLARA la NULIDAD de la totalidad de las liquidaciones practicadas, obligando a ambas partes a restituirse reciprocamente las cantidades cargadas en sus respectivas cuentas corrientes, con los intereses legales desde la fecha del cargo, pudiendo compensar las partes sus respectivo créditos.

3º.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000039/2015 señalándose para votación y fallo el día 16-03-15.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que Cimientos y Estructuras de Hormigón Armado Alicante SL solicitaba que se declarasen nulos el contrato marco de operaciones financieras de fecha 14 de abril de 2007 (incluyendo los anexos I y II) y la boleta de confirmación de swap bonificado escalonado euro de fecha 5 de septiembre de 2007, instrumentos en virtud de los cuales concluyó con la demandada Banco Popular SA una operación de permuta financiera de tipos de interés con fecha valor 7 de mayo de 2007 y vencimiento 7 de mayo de 2011, por un importe nocional de cuatro millones de euros; y como consecuencia ha declarado también la nulidad de las liquidaciones practicadas (cuya diferencia a favor de la demandada, según determinaron las partes en la audiencia previa y consta en el auto de 7 de marzo de 2014, asciende a la cantidad de 100.280,89 euros), ordenando las restituciones consiguientes e imponiendo a la demandada el pago de las costas. El recurso que interpone la entidad bancaria no puede prosperar.

SEGUNDO.-Es obligado recordar que, resumiendo una reiterada jurisprudencia y con referencias particulares a la contratación de productos bancarios, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ha formulado las siguientes consideraciones generales sobre el error vicio:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

TERCERO.-En concreta referencia a los contratos conocidos como 'swap de intereses' o permuta financiera de tipos de interés, o con otras denominaciones análogas, y al deber de información a sus clientes por parte de las empresas de servicios de inversión, hay que reseñar:

A.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 ( dos ) y 8 de julio de 2014 han destacado la complejidad de este tipo de contratos que requiere 'un elevado estándar de información', la trascendencia del deber que en este sentido pesa sobre las empresas de servicios de inversión y la vinculación del error vicio con el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de dicho deber, indicando que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. De manera aún más concluyente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha declarado que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

B.- Es cierto que las sentencias antes citadas se refieren a supuestos en los que no se habían realizado a los clientes los tests de idoneidad o conveniencia previstos en los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento interno entre otras la llamada Directiva MiFID, preceptos luego desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Pero no hay en realidad ninguna diferencia sustancial en la solución que merecen los supuestos litigiosos originados con anterioridad, ya que la normativa MiFID no hace sino aclarar, estructurar y reforzar unos deberes claramente preexistentes, bajo la legislación hasta entonces vigente. Y así, por citar sólo algunas disposiciones, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su art. 48-2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, en su redacción anterior, ya incluía en el art. 2 entre otros instrumentos financieros los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, exigiendo en sus arts. 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y, por último, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, desarrollando dichas previsiones con el objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, vino a imponer a quienes realicen actividades relacionadas con los mercados de valores la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

C.- En aplicación de los anteriores criterios, esta Sala ha declarado nulos por error en el consentimiento un número ya considerable de swaps de intereses concertados por diferentes entidades bancarias y caracterizados por el denominador común de que a los clientes o no se les había dado la información exigible en función de la complejidad del producto financiero contratado o esta había sido insuficiente y confusa, en particular por presentarlo como una cobertura frente a las subidas de tipos de interés en situaciones de endeudamiento a largo plazo y a interés variable sin destacar convenientemente que el producto tenía una evidente finalidad especulativa y que de hecho venía a suponer también la pérdida de las ventajas de esa modalidad del interés remuneratorio en el supuesto de que se produjera una bajada de los tipos de referencia durante la vigencia del contrato, además del coste adicional inherente a su contratación y correlativo a los beneficios inmediatamente obtenidos por el propio banco ( sentencias de 1 de diciembre de 2011 , 14 de junio de 2012 , 15 de julio de 2014 , 20 de noviembre de 2014 , 20 de enero de 2015 , 24 de febrero de 2015 y 12 de marzo de 2015 ).

CUARTO.-Trasladando esta doctrina al caso de autos son de especial relevancia, junto con los demás extremos en los que se extiende la sentencia recurrida, los siguientes:

A.- La demandante tiene sin lugar a dudas la condición de cliente minorista, no constando que tenga preparación o experiencia que le permita decidir de manera responsable y sin información externa la contratación de un producto financiero complejo. Esta condición no se ve alterada por ninguno de los datos que figuran en sus cuentas anuales y demás documentación aportada, sino que por el contrario los dos sucesivos directores de la sucursal donde se contrató declararon en el acto del juicio y de sus manifestaciones se desprende que la sociedad no había suscrito con anterioridad ningún contrato semejante, limitándose su experiencia a otros mucho menos complejos y más habituales como préstamo, apertura de crédito, descuento o leasing. Lo propio cabe decir del administrador único que firmó el contrato, a cuyo respecto destacan las manifestaciones del primero de dichos testigos, que vino a decir que el Sr. Matías tenía el perfil típico del cliente de confianza y con nulos conocimientos financieros, idóneo para 'colocarle' productos señalados en los objetivos de la entidad bancaria, manifestaciones que no se desvirtúan, por lo menos no completamente, por el hecho de que el testigo en la actualidad trabaje para otro banco. Alega a este respecto la recurrente que la sociedad tenía un asesor financiero externo y que uno de los socios era abogado. Pero el primero manifestó que por esas fechas acababa de iniciar sus relaciones con la sociedad, que no fue consultado sobre este tema y que sus funciones se limitaban a la asesoría fiscal y contable. En cuanto al segundo, los dos testigos antes reseñados coincidieron en que no intervenía en los asuntos bancarios y que a lo sumo había ido alguna vez en sustitución Don. Matías a llevar a la sucursal los efectos que la sociedad presentaba al cobro o al descuento, destacando también en la declaración del director actual que negoció la contratación del swap única y exclusivamente con el administrador. Por otra parte, es de recordar el criterio con el que la Sección 8ª de esta misma Audiencia en sentencia de 31 de mayo de 2013 negó relevancia en orden a la subsanabilidad del error a la posibilidad de consultar con un abogado con ciertos vínculos con la empresa demandante por no constar que fuera experto en contratación bancaria de productos complejos o derivados. Y en este mismo sentido hay que considerar que el art. 78 bis-3-e) de la Ley 24/1988 , cuando regula los requisitos para que una empresa de servicios de inversión pueda acceder a la solicitud de un cliente minorista de ser tratado como profesional, lo que exige en punto a capacitación es 'que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos'.

B.- Ninguna duda cabe tampoco acerca de la complejidad de la regulación contractual y de la estructura financiera del producto, que resulta evidente en función de los términos de los contratos que obran en autos, no pareciendo que haya contribuido mucho a la claridad el hecho de que el negocio se descompusiera en cuatro documentos distintos ni que la parte final de la contratación se desarrollara de manera telefónica. Además de remitir a la dificultad técnica patente en el texto de los contratos, cabe comentar en este orden de cosas una cuestión ya resaltada por la Magistrada-Juez al interrogar al director actual de la sucursal, y luego reflejada en la sentencia, puesto que según consta en los parágrafos 34 y 35 de la contestación a la demanda el swap no se comportaba de la misma manera en función de las variaciones del Euribor al alza y a la baja, sino que (con modificaciones anuales en los tipos fijos y barreras de las que se prescinde por claridad expositiva) de 4,20 por ciento hacia abajo la diferencia se liquidaba siempre íntegra a favor de la entidad bancaria mientras que si el valor del índice subía la liquidación a favor del cliente sólo era íntegra en el tramo comprendido entre el 4,20 y el 4,50 por ciento, y de ahí en adelante se liquidaba a su favor sólo un 10 por ciento de la subida (las subidas del tipo de referencia por encima de la barrera 'sólo se contenían en un 10 por ciento', según expresión del empleado de la demandada que contrató el producto). Este desequilibrio de las prestaciones pactadas tal vez pudiera por sí solo dar lugar a la nulidad del contrato por falta de reciprocidad, pero en todo caso es una manifestación palpable de falta de transparencia, ya que no viene convenientemente destacado y claramente explicado en las cláusulas contractuales.

C.- En punto a la información precontractual suministrada al cliente las versiones son completamente contradictorias, pues la demandante manifiesta que no se le dio ninguna información y que se le hizo creer que el swap era un producto siempre beneficioso que simplemente garantizaba la cobertura de la subida de los tipos de interés y por su parte la demandada afirma que la información fue exacta, adecuada y suficiente. No parece necesario entrar en muchos detalles sobre la cuestión de si es cierto o no que la suscripción del swap se puso implícitamente como condición para la concesión de una ampliación del límite del crédito concedido a la demandante, pero sí que es relevante el dato conforme de que la contratación del swap surgió en el marco de esa otra negociación a iniciativa de la entidad bancaria, no del cliente, a quien se ofreció la suscripción del producto sin haberla demandado. Y, dando por reproducidos en este punto los argumentos con los que la sentencia apelada resuelve esta cuestión a favor de la demandante, cabe destacar entre las razones que llevan a ello: en primer lugar, el hecho de que la información se haya limitado al parecer a la entrega y explicación verbal del texto de los contratos, que ha de presumirse en tanto que la entidad bancaria no ha aportado copia de los folletos explicativos o presentaciones que haya podido utilizar y que son habituales en el tráfico para productos mucho menos complejos que este; y, en segundo lugar, el carácter sumamente restrictivo con el que el propio banco interpretaba su deber de información puesto de manifiesto en la cláusula 16.6 del contrato marco de operaciones financieras, donde bajo la rúbrica 'conocimiento de los riesgos de las operaciones' dice textualmente 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las operaciones reguladas por el presente contrato marco. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las operaciones, realizándose las mismas sobre la base de las estimaciones y cálculos de riesgos que las propias partes efectúen'.

D. - Las demás circunstancias que rodearon a la contratación y a la ejecución del contrato en nada alteran cuanto se deduce de lo expuesto. No puede sorprender que la demandante no mostrara disconformidad con las iniciales liquidaciones positivas, pues precisamente eso era lo esperable y lo coherente con su errónea concepción de la naturaleza del contrato. Las alegaciones sobre su rechazo a la oferta de resolución anticipada del swap se basan exclusivamente en documentos internos del banco (uno de los cuales hace referencia a una 'prima de cancelación' a cargo del cliente por importe de 132.040 euros) que no han sido reconocidos ni adverados (folios 365-372), y tampoco puede ser perjudicial para la actora el momento elegido para el ejercicio de la presente acción dentro del plazo previsto a tal efecto en el art. 1301 del Código civil , pudiendo concluirse que de todo ello no puede derivarse sin más la convalidación del contrato en tanto que no se trata de actos inequívocamente realizados con esa finalidad, o que la presupongan.

E.- La Sala considera que los anteriores extremos son suficientes para refrendar el pronunciamiento anulatorio alcanzado en la instancia.

QUINTO.-Con carácter subsidiario solicita la apelante la no imposición de costas de primera instancia pero a criterio de la Sala el Juzgado ha hecho una recta aplicación del principio de vencimiento objetivo contenido en el art. 394-1 LEC .

SEXTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular SA, representada por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, con fecha 11 de noviembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el presente recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.