Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 162/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 162/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 887/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A nº98/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, 3 de marzo de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 887/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Santiaga Y Camino representado por el procurador FRANCISCO TOLL MUSTEROS y defendido por la abogada Montserrat Serrano Bartolomé, contra BANKIA, S.A. representada por el procurador CARLOS MONTERO REITER y defendida por el abogado Iker Junquera Landeta y BANCO FINANCIERO DE AHORROS,S.A representado por el procurador CARLOS MONTERO REITER y defendido por el abogado Rafael Urquiza Mínguez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes Bankia, S.A. y Banco Financiero de Ahorros,S.A ,contra la Sentencia dictada el día veintinueve de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Santiaga y doña Camino contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos firmados por los demandantes el 7 de enero de 2005, 10 de mayo de 2005 y 13 de octubre de 2010, de suscripción de 18, 6 y 21 obligaciones subordinadas de Caixa d'Estalvis Laietana, respectivamente (con un nominal de 1.000 € cada obligación), así como de los contratos firmados por los demandantes el 15 de marzo de 2012, por el que BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. recompraba las mismas obligaciones con simultánea suscripción por los demandantes de acciones de BANKIA, S.A. En consecuencia, condeno a BANKIA, S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 45.000 €, más sus intereses legales desde las respectivas fechas de suscripción de la obligaciones, previa deducción de las rentabilidades percibidas, ya sean cupones o intereses de la obligaciones subordinadas o dividendos de las acciones de las que actualmente son tenedores, a restituir a la emisora, BANKIA, S.A., intereses o dividendos que devengarán a favor de ésta el interés legal desde las respectivas fechas de abono, a liquidar y compensar en ejecución de la presente resolución. Condeno a ambas demandadas al pago solidario de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A. y Banco Financiero de Ahorros,S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Santiaga y Camino promovieron en noviembre de 2012 una acción vinculada a las compras hechas en enero y mayo de 2005 y octubre de 2010 de determinados productos de inversión (obligaciones subordinadas emitidas por Caixa d'Estalvis Laietana), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación y como razón subsidiaria el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar otras excepciones de índole procesal (litisconsorcio pasivo necesario) y sustantivo (convalidación del negocio; novación extintiva).

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción de nulidad por error-vicio, argumentando en esencia que Caixa Laietana, comercializadora del producto financiero complejo suscrito por los actores, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes-inversores, en particular en lo relativo a la condicionada liquidez del producto, y que la acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada reproduciendo en esta segunda instancia la totalidad de los argumentos de defensa esgrimidos en la primera.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Santiaga y Camino , sin formación escolar, empleados en el ramo de la construcción y la limpieza respectivamente hasta su jubilación, eran clientes de antiguo de la oficina de Caixa d'Estalvis Laietana en el barrio de Singuerlín de Santa Coloma de Gramenet, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro (depósito a plazo contratado en mayo de 2003 y cancelado el 10 de mayo de 2005; fondo de inversión de abril de 2007 cancelado años y medio después);

2º/ los días 7 de enero y 10 de mayo de 2005 los consortes Santiaga - Camino firmaron sendas órdenes de suscripción de 18 y 6 obligaciones subordinadas emitidas por la propia entidad correspondientes a la 5ª emisión, de marzo de ese año, representada por anotaciones en cuenta, con vencimiento en marzo de 2035 e interés revisable anualmente en función del euribor a tres meses, con una inversión total de 24.000 euros;

3º/ el día 13 de octubre de 2010 los mencionados consortes firmaron, previo desembolso de 21.000 euros, otra orden de suscripción de 21 títulos de obligaciones subordinadas pertenecientes a la 4ª emisión, de octubre de 2001, representada por títulos con vencimiento en octubre de 2021 y cuya remuneración estaba supeditaba a la existencia de excedentes en la cuenta de resultados de la entidad, al tiempo que convenían con la propia Caixa sendos contratos de prestación de servicios de inversión y de custodia y administración de valores;

4º/ la suscripción de obligaciones subordinadas llevada a cabo en octubre de 2010 no fue precedida de test alguno de conveniencia o de idoneidad practicado con los inversores;

5º/ los señores Santiaga - Camino recibieron el rendimiento convenido de los productos, lo que se tradujo en la percepción de un importe bruto total de 4.996,93 euros por las obligaciones suscritas en enero de 2005, otros 1.666,30 euros por las de mayo de ese año y finalmente 1.036,02 euros por las adquiridas en octubre de 2010;

6º/ en el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de Caixa Laietana;

7º/ en fecha 15 de marzo de 2012 Santiaga y Camino aceptaron la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas formulada por BFA y Bankia, esta última en calidad de subrogada en el negocio bancario de Caixa Laietana, por el 100% nominal, que se percibiría de manera inmediata en un 75% mientras que el restante 25% debía ser abonado en plazos sucesivos hasta junio de 2013, si bien las cantidades a satisfacer por la entidad de crédito readquirente (15.893,31 y 18.036,48 euros) habían de destinarse inexcusablemente a la suscripción obligatoria de acciones de nueva emisión de Bankia;

8º/ fruto de ese canje los señores Santiaga - Camino obtuvieron un paquete de acciones de Bankia que aún mantienen en su dominio;

9º/ en noviembre de 2012 los consortes Santiaga - Camino formularon la presente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada- se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

No consta el detalle de las emisiones efectuadas por Caixa Laietana en 2001 y 2005, pero de los elementos documentales obrantes en autos se desprende que las obligaciones integrantes de esas emisiones encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas: vencimiento a largo plazo (20 y 30 años); remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas.

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

En cualquier caso, la propia entidad apelante admite que las obligaciones subordinadas en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor', haciendo suyo sensu contrario uno de los criterios utilizados por el legislador para definir los instrumentos financieros no complejos (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Servicio de comercialización a cargo de la entidad de crédito

Ha sido objeto de controversia en la primera instancia y en esta segunda si el producto financiero litigioso fue recomendado por los responsables de la oficina de Caixa Laietana de Santa Coloma a sus clientes Santiaga y Camino o si la entidad se limitó a prestar un servicio de mera comercialización.

Con arreglo al artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE ( STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ) se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 63.1, g/ LMV, precisando que no constituyen servicios de asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

De hecho, la sentencia del Juzgado no se pronuncia con claridad acerca del tipo de actividad desarrollada por Caixa Laietana previa a la contratación de las obligaciones subordinadas por los señores Santiaga - Camino . Revisadas las actuaciones no cabe apreciar un verdadero asesoramiento a esos clientes por parte de los empleados de la sucursal bancaria en la que operaban.

No hay prueba firme de que la contratación de esos productos obedeciera a una recomendación expresa formulada por Angelica o quien le precediera en la oficina de Santa Coloma en el año 2005 en vista de la situación del ahorro disponible de los clientes.

Con todo, la cuestión no es decisiva toda vez que la obligación de evaluar la conveniencia del instrumento ofrecido solo deja de operar cuando, entre otras exigencias, 'la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido' (artículo 79 bis. 8, LMV), y en el supuesto enjuiciado no consta esa advertencia previa de la entidad demandada, amén de que la comercialización debe ir precedida en todo caso de las obligaciones informativas expuestas en el fundamento jurídico siguiente.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las obligaciones subordinadas constituyan un producto financiero indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.

Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

Tales exigencias por lo que hace a las contrataciones llevadas a cabo en el año 2005, se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Por lo que se refiere a la suscripción de octubre de 2010 hay que subrayar que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

En el apartado específico de los contratos de gestión de carteras, modalidad de mandato o comisión mercantil, son de reseñar las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de abril de 2013 . Las dos aprecian responsabilidad de las empresas de servicios de inversión por el negligente cumplimiento de sendos contratos de gestión discrecional de carteras, ya que suscribieron productos de alto riesgo respecto en ambos casos de inversores de perfil deliberada y expresamente bajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , por su parte, aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

SEXTO.- Supuesta caducidad de la acción

Como ya se avanzó, la sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por los demandantes no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como son los aquí enjuiciados, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las obligaciones subordinadas, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , citada por la sentencia aquí apelada, ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal en sentencia de 2 de octubre de 2014 recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable por artificiosa la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada -emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único , y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta marzo de 2012, época en que recibieron la oferta de canje de las subordinadas suscritas por ellos en 2005 y 2010 por acciones de Bankia, es fácil concluir que promovieron el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

SÉPTIMO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento del inversor

Entrando en el análisis de la acción principal deducida en la demanda hay que concluir reafirmando el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

Ya ha quedado expuesto que la evaluación de la conveniencia de la operación para los clientes por medio del preceptivo test fue totalmente omitida en la contratación de octubre de 2010. Ello, con independencia de que pueda integrar una infracción administrativa, revela por sí solo un negligente desempeño por Caixa Laietana de la función comercializadora en el ámbito de los valores negociables, con grave detrimento del principio de confianza del cliente-inversor, quien legítimamente espera que la entidad que carece de la información exigida por el artículo 79 bis. 7 LMV actuará del modo prevenido en el segundo párrafo de esa norma, esto es, advirtiéndole de que no se halla en condiciones de evaluar la conveniencia de la operación. Tampoco hay signo alguno revelador del estudio particularizado del cliente que efectuara Caixa Laietana antes de proceder a ofrecerles obligaciones subordinadas de la 5ª emisión en el año 2005.

De otra parte, las contestes declaraciones de los demandantes y de la bancaria que les atendía de ordinario, Angelica , revelan que el propósito de los señores Santiaga - Camino , inversores de perfil moderado o de poco riesgo, era el de concertar un producto que presentase la seguridad propia de los depósitos a plazo y una posibilidad de liquidez más o menos inmediata.

Y resulta que la propia señora Angelica admitió abiertamente que la información que se proporcionaba a los clientes no incidía en el riesgo de pérdida de la inversión ni destacaba la peculiaridad de que la liquidez del producto dependía de su venta en el mercado secundario, centrándose únicamente en su rendimiento (por encima de los restantes productos de ahorro).

Ocurre que esa facilidad para transmitir el producto y conseguir liquidez es una característica contingente pero no un rasgo constitutivo del mismo, ya que en su naturaleza intrínseca consta -como ya se vio- que no puede ser objeto de rescate o reembolso, mientras que la venta en el mercado AIAF depende de la existencia de demanda (la realidad ha demostrado con crudeza que esta puede desaparecer o caer a mínimos históricos en poco tiempo). En este mismo orden de cosas, y aun no siendo preceptivo respecto de las contrataciones convenidas en el año 2005, no hay constancia de la entrega a los clientes Santiaga - Camino de folletos explicativos del producto con antelación a su contratación en firme, siendo así que para tomar decisiones de inversión 'con conocimiento de causa', esa entrega lógicamente debe preceder con un plazo de reflexión mínimo a la contratación misma. De ahí que la circunstancia de que los inversores minoristas demandantes no leyeran las órdenes de compra que les pasaba a la firma el bancario correspondiente -máxime si era de absoluta confianza, como sucedía con Angelica , según reconociera ella misma- no implica merma alguna en la excusabilidad del error en el consentimiento, ya que éste se funda en la omisión de una información previa bastante.

Desde otro punto de vista y en contra de lo afirmado por la recurrente, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor.

Se trata de personas adultas de mínima formación escolar, titulares hasta el año 2005 de un clásico depósito a plazo, carentes por tanto no solo de toda experiencia inversora sino de la capacidad para la comprensión de la naturaleza y riesgos de productos financieros complejos, máxime si la única representación material de la suscripción de alguno de éstos es una libreta de aspecto prácticamente idéntico a la que se entrega al simple titular de una imposición a la vista.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Santiaga y Camino adolece de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a reafirmar la invalidez de la contratación litigiosa.

OCTAVO.- Efectos subjetivos de la invalidez contractual y litisconsorcio pasivo voluntario

La integración en 2011 de parte del negocio bancario de Caixa Laietana -activos y pasivos- en Bankia, tras un paso fugaz por el Banco Financiero y de Ahorro (BFA), explica el litisconsorcio pasivo aceptado por el Juzgado mediante la presencia en el proceso en calidad de litisconsorte de BFA, dada su pregonada condición actual de emisora de las obligaciones subordinadas litigiosas.

Debido precisamente al canje de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana por acciones de Bankia es indudable que las consecuencias de la invalidación del negocio de suscripción de las subordinadas y por extensión del referido canje afectarán únicamente a los compradores en su día de las obligaciones subordinadas (deben restituir las acciones de Bankia recibidas en el canje y los rendimientos de las subordinadas) y a la entidad bancaria aquí demandada (debe devolver el capital invertido en la compra de las subordinadas).

Todo ello sin perjuicio del efecto indirecto de ese pronunciamiento de condena sobre BFA, en la medida en que, habiéndose convertido tras la operación de canje llevada a cabo en marzo de 2012 en titular de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día por los señores Santiaga - Camino , y por tanto de acreedor frente a Bankia, deberá adecuar su titularidad a la nueva situación convirtiéndose ya solo en accionista.

NOVENO.- Del efecto restitutorio de la invalidez contractual

Al respecto la entidad bancaria recurrente plantea una doble cuestión o dos vertientes de una misma cuestión.

Por un lado, sostiene que la anulación de las compras de derivados financieros pretendida en la demanda no es factible por la sencilla razón de que los señores Santiaga - Camino no son titulares desde marzo de 2012 -meses antes de la demanda- de esos derivados. Por el otro, se afirma que la restitución de cosas inherente a la anulación de un contrato por imperativo del artículo 1303 CC no es factible en el supuesto enjuiciado ya que los demandantes no están en condiciones de devolver aquello (obligaciones subordinadas) que recibieron de Caixa Laietana en los años 2005 y 2010, añadiendo además que el canje de las subordinadas por acciones de Bankia comporta tanto la convalidación de la compra de esos títulos tres años antes ( artículo 1309 CC ) cuanto una actuación determinante de un acto propio que no puede ser desconocido posteriormente.

Ninguno de esos argumentos puede prosperar.

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', como proclama el artículo 1303 CC .

La doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent. Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , oportunamente invocada por la juez a quo, ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las subordinadas por acciones de Bankia propuesto por esa entidad y BFA y aceptado por los señores Santiaga - Camino en marzo de 2012 (la bancaria Angelica admitió que se aconsejaba a los clientes acogerse a la propuesta de canje de títulos) no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas tres años antes. Dicho canje solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del (i) vencimiento a largo plazo de los títulos y (ii) la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera, que concluyó pocos meses después -como es notorio- con su intervención por el Estado.

Es evidente que el mencionado canje es la manifestación del desesperado intento de los señores Santiaga - Camino por abrir un resquicio a la recuperación de la liquidez de su inversión, por la incierta vía de que las acciones de Bankia alcanzaran valores significativos en Bolsa.

No hubo pues convalidación tácita de la compra de las obligaciones subordinadas ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Caixa Laietana.

Impugna también Bankia el pronunciamiento del Juzgado que impone a cargo de esa entidad el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores calculados desde las fechas de las respectivas órdenes de compra.

Se trata de un pronunciamiento acorde con lo dispuesto en el ya citado artículo 1303 CC , y que tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes: éstos deben restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas con 'el interés legal desde las respectivas fechas de abono'.

Carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por Bankia en atención al enriquecimiento injusto que obtendrían los inversores en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

DÉCIMO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad demandada apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

UNDÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS,S.A contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet , confirmando íntegramente la misma,imponiendo las costas de la alzada a las partes apelantes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.