Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 332/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12ª

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 332/2014

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 60 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206/2013

DEMANDANDO-APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

DEMANDANTE-APELADO: D. Sebastián , Dª. María Angeles Y D. Pablo Jesús

PROCURADORA: Dª. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA Nº 98

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 206/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de BANKIA SA, como apelante-demandado, representado por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, contra D. Sebastián , D. Pablo Jesús y Dª. María Angeles , como parte apelado-demandante, representado la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda planteada por la procuradora Sra. Hondarza Ugedo en la representación de Don Sebastián , Doña María Angeles y Don Pablo Jesús frente a la entidad Bankia SA frente a la entidad Bankia SA de nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de las que son titulares por error en el consentimiento, y por consiguiente la devolución del capital invertido por cada uno de ellos y una indemnización por intereses legales desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe con descuento de los intereses percibidos, con imposición a la demanda del pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, dónde legalmente comparecidas las partes se sustancia el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 25 DE FEBRERO DE 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente, y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Sebastián , Dª María Angeles y D. Pablo Jesús contra BANKIA S.A. por la que se declara la nulidad de las ordenes de suscripción, de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por error en el consentimiento, y por consiguiente la devolución del capital invertido por cada uno de ellos, y una indemnización por los intereses legales, desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe con el descuento de los intereses percibidos, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en síntesis, como motivos de su recurso, entre otros la indebida e injustificada apreciación de vicio de consentimiento, cuestionando la valoración probatoria del juzgador de Instancia.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Atendiendo la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, así como las practicadas en el acto del juicio, llega a las mismas conclusiones alcanzadas por ésta, cuya corrección en la valoración probatoria y aplicación normativa consignada en la resolución, son de una corrección extrema, y responde al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, dada la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Valoraciones y argumentación jurídica que se da por reproducida en esta alzada. Así, considera acreditado este Tribunal:

1º.- Los demandantes, el matrimonio formado por D. Sebastián y Dª María Angeles , adquirieron participaciones preferentes a CAJA MADRID, en el 2009 por importe de 51.000 €, siendo gestor su hijo, D. Pablo Jesús . Posteriormente realizan otra orden de compra estos mismos demandantes en el año 2011, por importe de 42.000 €, y Dª María Angeles y su hijo D. Pablo Jesús por importe de 24.000 €.

2º.- Estas operaciones fueron realizadas por oferta realizada por la propia entidad bancaria, que incluso les instó a traer el dinero que tenían en otro banco, concretamente en el BBVA, previa recomendación por parte del empleado de la sucursal con el que habitualmente trataban los demandantes desde hacía muchos años. Realizando así estas operaciones a iniciativa de la propia entidad bancaria tanto en el 2009 como en el 2011 .

3º.- La experiencia inversora y financiera es de los demandantes no es relevante, dada su formación y trayectoria profesional, todos tienen una formación primaria; D. Sebastián era un auxiliar administrativo; Dª María Angeles , trabaja como portera en una finca; y su hijo D. Pablo Jesús igualmente tiene estudios de EGB, encontrándose en paro. Tratándose de unos inversores conservadores, a quienes habitualmente aconsejaban los empleados del Banco sobre los productos de inversión que le darían mejor rentabilidad en depósitos a plazo fijo, dinero procedente de herencias y de ahorros de toda su vida.

4º.- Es cierto que con anterioridad había adquirido este y otro tipo de productos, pero éstos siempre fueron los recomendados por la propia entidad, en su mayoría del tipo de imposiciones a plazo fijo, y de las que pudieran disponer del dinero de modo rápido, pues el padre D. Sebastián padece una enfermedad cardiaca. Y si bien es cierto que dispusieron de acciones preferentes de Endesa, se desconoce tanto su resultado, como la información de la que dispusieron en dicho caso. En todo caso dicha información en otro caso, no puede sustituir la omisión de prestarla en la realización de las actuales operaciones. Y ello porque la contratación de un producto anterior, no puede exonerar a la demandada de cumplir con las obligaciones informativas, que le sé son legalmente exigibles.

5º.- Las operaciones objeto del litigio se llevaron a cabo en la entidad bancaria demandada, efectuando solo el test de conveniencia, D. Sebastián , Dª María Angeles y no D. Pablo Jesús , ninguno de ellos realizó el de idoneidad. Los demandantes no recordaban haber respondido estas preguntas, y solo las firmaron con el resto de los documentos, una vez cumplimentadas por la propia entidad. Entre las preguntas no se encuentra la profesión de ninguno de los adquirentes.

6º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija', cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido.

7º.- No disponemos de testimonio alguno de los empleados de la entidad bancaria que comercializaron los productos, ni los que habitualmente trataban en la oficina con los actores, con lo cual se desconoce si comunicaron a los clientes las bajadas de ratings de la entidad cuando la agencia de calificación Moody's fijó una rebaja del rating de la entidad, en junio de 2009. Ni tampoco si se comunicó a los mismos la posibilidad de revocación, siendo coincidentes los demandantes en su declaración, en que lo que querían contratar era un producto seguro y estable para su dinero.

8º.- La operación se lleva a término en unidad de acto respecto a cada una de las operaciones, suscribiendo los demandantes una cantidad considerable de documentación, redactada en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil.

Por consiguiente, no consta probada la relevancia de la información verbal suministrada al cliente, y por tanto, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, o de cualquier otra desventaja del producto.

Todos estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

9º.- D. Sebastián , fue clasificado por la demandada como cliente minorista según el documento nº 4 de la contestación de la demanda.

10º.- A partir del segundo trimestre de 2012 dejaron de producirse réditos de la inversión, generándose graves pérdidas de lo invertido.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias, falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas. Sin que pese a lo que sostiene la recurrente la tenencia de acciones preferentes de Endesa, constituya un hecho que justifique la ausencia de información por BANKIA, o presuponga un conocimiento suficiente del funcionamiento de este tipo de producto, pues se desconoce tanto el resultado que se obtuvo, su evolución y la forma de resolución del conflicto si lo hubo en dicho supuso, al igual que la información de la que dispusieron en dicho caso. En todo caso dicha información, no puede sustituir la omisión de prestarla en la realización de las actuales operaciones por BANKIA. Y ello porque la contratación de un producto anterior, no puede exonerar a la demandada de cumplir con las obligaciones informativas, que le sé son legalmente exigibles.

QUINTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, de manera correcta la sentencia apelada establece que existió una labor de asesoramiento, interpretación con la que coincidimos, y para ello debemos diferenciar dicha labor de la existencia de un contrato de asesoramiento. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto, que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

A los clientes como ya hemos dicho no se les realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, y ello solo a D. Sebastián y a Dª María Angeles , que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente', apartado 53. Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó e instó a los demandantes a la suscripción de las participaciones preferentes, invitándoles a sacar el dinero que tenían en otras entidades bancarias a la demandada. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia es la correcta, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documentalconsideramos:

A.- Los test de conveniencia practicados únicamentea D. Sebastián , Dª María Angeles de ' renta fija participaciones preferentes' folios 326 y 329: Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, fue el siguiente que coincide en ambos test:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Entiende la terminología';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; y

4º.- Que sí había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test repetimos practicado únicamente a D. Sebastián y a Dª María Angeles , que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes'.

Ante todo, debemos reseñar como dato relevante que la información y el test de conveniencia no se hizo con todos los inversores, pues no se hizo a D. Pablo Jesús cuando es el titular junto con su madre de parte del producto adquirido, en este caso solo se realizó con los dos demandantes reseñados .Ello, de por sí, supone una manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro. Pero es que además D. Sebastián y Dª María Angeles sostuvieron no haberlo realizado personalmente, desconociendo haberlo realizado, y solo firmado con el resto de la documentación

En segundo lugar, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que las demandantes mintieron conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. La extrañeza se intensifica cuando se comprueba, con el examen de otras Sentencias relativas a las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad (nos referimos a la de la Sección 13ª de 17 de junio pasado), se comprueba que los allí demandantes, de escasísimos conocimientos y de otro ámbito geográfico, dieron las mismas respuestas que la demandante en este proceso.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado', ( art. 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . En tal sentido, el interrogatorio de los demandantes ha sido suficientemente expresivo en relación a la falta de comprensión de los términos contractuales.

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener en mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco se acredita pues no hay testimonio alguno de los empleados que comercializaron el producto que así lo demuestre, de que se les informara que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores , y en definitiva, y de ello se desprende es que los propios conocimientos del producto que tenía el empleado que depuso eran errados e insuficientes, y así se trasladó a los clientes.

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Ordenes de suscripción:

Concretamente se señala por la apelante que se introduce por la sentencia de instancia, un hecho indiscutido en la instancia, como es la falta de suscripción de dichas ordenes. Carece de relevancia este alegato, es ciertamente un hecho no discutido por la actora, pero este dato merece una simple reseña en la sentencia de instancia, cuyo valor es el mostrar la falta de rigor en el cumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria, al no aparecer dichas ordenes en su totalidad suscritas por todos los contratantes, y si solo por Dª María Angeles .

Su redacción tampoco confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información, sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto, sobre las deficiencias del citado test realizado solo por parte de los contratantes.

C.- Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión:

Nada se alega por la apelante al respecto, clasificándose al menos a uno de los clientes como minorista, lo que no se discute. Por lo demás resulta incomprensible para personas del perfil de los demandantes.

D.- Instrumento financiero/servicio de inversión:

Dichos instrumentos a nombre de son documentos predispuestos por la entidad, que ante la nula formación financiera de los demandantes, obliga a considerar que se firmaron sin comprender su contenido. Descartándose que haber suscrito otras acciones preferentes con Endesa y otros productos bancarios, dispusiera de conocimientos superiores y expresos en el mundo financiero, cuando lo que se deriva es que los conocimientos propios son básicos en los tres demandantes, y en cuanto a las inversiones resulta manifiesto de las respuestas de sus interrogatorios que se remitían al asesoramiento del empleado de la entidad demandada, en el que confiaban hasta el punto de trasladar el dinero gestionado por otras entidades a la demandada.

Los documentos de las operaciones, no son de fácil comprensión, ni resultan claros, ni simples para quien no cuenta con una formación académica adecuada, en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos, y los demandantes tenían unos estudios primarios, habiéndose dedicado a unas actividades, ajenas al actuar financiero.

E.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, el tríptico o resumen del folleto, redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la edad y formación de los clientes, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona, ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta y lo mismo ocurre con la ficha del producto. Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados.

Por el contrario, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a los demandantes para su firma en unidad de acto en las diferentes operaciones, es que éstos no leyeron su contenido, y aunque lo hubieran leído no lo hubieran comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmaron en la confianza depositada en el empleado de la entidad, con la que llevaban muchos años operando; y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

SEPTIMO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art .79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa que refiere por la Juzgadora de Instancia, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV, ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que ,'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todomomento, adecuadamente informados a sus clientes'. No nos consta, ni se ha probado por la entidad recurrente que el cliente fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a los demandantes, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, sin que conste que se informara de ello a estos afectados. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa del director de la oficina y empleado de la entidad, que no pudieron o no supieron trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquirían, ya fuera porque conociendo la informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

OCTAVO.- INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/2011 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato. Pero, como ya hemos expuesto, si no leyó los contratos es porque no entendía los términos en que se redactó, confiando en la bondad del producto tal y como le fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error, se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable, y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

NOVENO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los clientes.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían, pudiendo llegar a perder toda la inversión.

Los contratos que concluyeron eran esencialmente divergentes del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija, mejorando la anterior, no se comprende qué otra cosa podían esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, su confianza en el empleado que les asesoraba, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndoseles, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó.

La conclusión de la operación se efectúa de manera precipitada, de hecho la propia Dª María Angeles alude en su interrogatorio, en la cantidad de documentos que le hicieron firmar de una vez. No se les explicó los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, y, en definitiva los demandantes firmaron los contratos con una voluntad erróneamente formada, y confiados en el empleado de su banco que les había asesorado siempre en sus inversiones, y que les había ofrecido el producto por su propia iniciativa, sin que se desnaturalicen estas circunstancias por las posteriores ordenes del 2011, pues las mismas obedecían a las mismas condiciones, el asesoramiento incorrecto o impreciso, sobre el producto que contrataban y la confianza en la entidad y sus empleados. Y sin que se exonere a la recurrente de este deber informativo correcto y completo por que hubieran los demandantes suscrito otras preferentes, las de Endesa, porque se ignora la información suministrada por la entidad a la que correspondiera, como bien señala la Juzgadora de Instancia.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Habiendo sido tratados todos los motivos del recurso a lo largo de esta Sentencia, que se desestiman, procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMO.- COSTAS.

La impugnación de costas de primera instancia que realiza la apelante se fundamenta en el acogimiento de su pretensión revocatoria, dado que se confirma la resolución apelada, la consecuencia es igualmente extensible al pronunciamiento que le impone las costas en dicha instancia.

Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 13 de Febrero de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 206/2013, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe