Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 652/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0134937

Recurso de Apelación 652/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1076/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Piedad

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a seis de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1076/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO contra Dña. Piedad apelado - demandante, representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Auberson Quintana-Lacaci, en nombre de Piedad , frente a Bankia S.A. y, en consecuencia: debo declarar y declaro la anulabilidad por el error invalidante del consentimiento, de la operación de suscripción de 1050 participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 (depósito 85131489), así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera y con obligación, por parte de Bankia S.A., de restituir a la actora la cantidad de 88.562'65 más el interés legal que dicha cantidad suponga desde la fecha de la inversión hasta la fecha de esta resolución, ya descontado del importe del nominal el importe que en concepto de intereses netos de éstas haya recibido la actora, el cual quedará en poder de Bankia, mientras que la actora procederá a la devolución y transmisión a Bankia S.A. de la propiedad y titularidad de los títulos de participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas, una vez satisfechas las cantidades que la mercantil viene obligada a pagar, determinándose los intereses citados en sede de ejecución. Las citadas cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, determinándose en sede de ejecución de sentencia. Corresponde a Bankia S.A. abonar las costas del procedimiento.'.

El día 28 de marzo siguiente se dictó auto que dispone: 'Se completa la sentencia dictada el pasado día 26 de marzo de 2014 en el sentido expuesto, añadiendo el fundamento jurídico Primero Bis anteriormente indicado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.076/13 por la que estimándose la demanda formulada contra Bankia por Dña. Piedad , se declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la orden de suscripción de 1.050 'participaciones preferentes de Caja Madrid 2009' de fecha 22 de mayo de 2.009, por un importe total de 105.000 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos indicados, formula recurso de apelación la entidad bancaria demandada, negando en definitiva que hubiese realizado labores de asesoramiento financiero en la operación de adquisición de las preferentes, así como que existiese error en el consentimiento de la actora al adquirirlas, por habérsele proporcionado toda la información precisa para que conociera las características del producto, tal y como le exigía la legislación aplicable. También impugnó el rechazo de la excepción de caducidad aducida.

SEGUNDO:La excepción de caducidad debe ser desestimada, como ya hiciera la Juzgadora de instancia en el Auto de 28 de marzo de 2.014 y por el que se complementó la Sentencia impugnada.

Lo primero que debe apuntarse es que no resulta de aplicación la doctrina contenida en las Sentencias de la AP de Madrid invocadas, entre ellas una de esta misma Sala de fecha 5 de noviembre de 2.012 . Y es que no se trataba de adquirir valores de terceros, como había sucedido en los supuestos contemplados en las referidas resoluciones, sino productos de la propia entidad que generaban liquidaciones periódicas.

Al respecto, esta Sala hace suya la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de 10 de abril de 2.014 o en la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de León de fecha 7 de mayo de 2.014 .

En esta última Sentencia, tras indicarse que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, señala que tratándose de contratos de duración perpetua, y existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error. No consta ni se acredita en el presente supuesto que la actora hubiere sido consciente del error padecido e invocado más de cuatro años antes de haber presentado su demanda.

En un sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2.013 :

'No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.

Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30-9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho.

Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducada'.

TERCERO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO:Adujo la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso, que cumplió escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella y con la normativa vigente para la comercialización del producto, y que el cliente suscribió toda la documentación requerida por dicha normativa, a pesar de reconocer que no le realizó el test de idoneidad. Estimaba que no venía obligada a hacerlo, por no haber existido entre las partes una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión. Insistió en que se trató de una simple comercialización de productos bancarios.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración.

Según el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , se considerará servicio de inversión el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no siéndolo, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico o no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Añade el citado precepto que la comercialización de servicios de inversión y la captación de clientes, no constituyen en sí mismas servicios de inversión, sino actividades previas a cada uno de los servicios de inversión enumerados en los apartados precedentes, que podrán ser desarrolladas de forma separada a la prestación del servicio en sí.

Pues bien, no otra cosa que un servicio de inversión puede verse en la sugerencia y ofrecimiento que la Sra. Gregoria - directora de la oficina bancaria donde se cerró la operación, - le hizo a la actora sobre la conveniencia de invertir su dinero en la compra de las participaciones preferentes objeto del procedimiento. Desde luego no fue de la actora de quien partió la iniciativa de la contratación. Así se desprende del vago testimonio que la Sra. Gregoria prestó en el acto de Juicio. No sólo negó que con respecto a las preferentes el Banco hubiese realizado una campaña de publicidad general para colocarlas, sino que además manifestó que lo que hacían desde las oficinas era ofrecer ese producto a los clientes para que ellos decidieran. Además, aducido por la actora en su demanda que Doña. Gregoria se puso en contacto telefónico con ella para ofrecerle el producto, lo cierto fue que tal hecho no llegó a ser expresamente negado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda ( art. 405.2 de la LEC ).

Tal llamada o sugerencia no puede ser entendida como la simple oferta de un producto financiero; menos aún como una recomendación genérica realizada en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, equivalente a una mera comunicación de carácter comercial. La recomendación u oferta fue más que personalizada e individualizada, al no constar que se realizara a todos los clientes del Banco o al público en general a través de los canales de distribución habituales, siendo dirigida a la actora, como posible inversor, y sólo por ser cliente habitual del Banco. No otra cosa se ha acreditado.

Si todo ello es así, difícilmente se puede sostener que se cumplió escrupulosamente con la normativa vigente para la comercialización del producto.

Según el art. 78 bis 1 de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , que modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, a los efectos de lo dispuesto en el Título en el que se integra, las empresas de servicios de inversión - como en el caso de autos sería la demandada, - clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose a aquéllos por exclusión, es decir, los que no sean considerados profesionales. La finalidad de dicho precepto no es otra que reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a invertir o contratar determinados productos financieros. En concreto, el art. 79 establece con carácter general las obligaciones que deben cumplir las entidades que, como la demandada, prestan servicios de inversión, - y no otra cosa hizo en relación con la venta de las preferentes objeto del procedimiento, - en lo que obviamente habrá de exigírsele mayor rigor cuando se trate de minoristas. Así, se establecen las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, fundamentalmente la obligación de información. A ésta se refiere el art. 79 bis, disponiendo que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes; especificando su apartado 3º que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A su vez se puntualiza en el apartado 5º que las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes, disponiendo el 6º que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, hasta el punto que de no contar con tal información, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Obviamente deja fuera de esta previsión a los clientes profesionales, al eximirse a la entidad de obtener información sobre sus conocimientos y experiencia.

Frente a la alegación de la recurrente referente a que no se precisaba realizar test de idoneidad a la actora, quizás por estimar que no era necesario al disponer de la información suficiente sobre sus experiencias y conocimientos como inversora, baste apuntar que quizás en la guía MiFID de la CNMV se exprese que si algún inversor ya fuera cliente, ' puede ocurrirque la entidad ya disponga' de la información que se requeriría o se recomendaría contar para valorar sus conocimientos y experiencia sobre el mercado o los productos financieros en los que pudiere invertir; el problema estriba en que no ha probado suficientemente que eso ocurriera en este caso, es decir, que contase con tal información. Ante la carencia de cualquier tipo de prueba al respecto, nada impediría concluir que hubiese adquirido las preferentes sin conocer realmente el producto, y sin haber sido adecuadamente informado para llegar a comprender las características y riesgos que implicaba.

Ciertamente el mencionado test no es un fin en sí mismo, y obviamente el que no se llevare a cabo no significa que la entidad obligada a clasificar a sus clientes a través de los mismos, devenga responsable del futuro o resultado de cualquier gestión o inversión que puedan haber realizado. En principio, no constituiría más que el incumplimiento de una obligación de carácter administrativo. Pero si aquella obligación cobra y tiene sentido, es sólo porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Y desde luego todo ello tiene relevancia, en cuanto que puede afectar a la formación del consentimiento del futuro o posible inversor, quien ante la falta de una adecuada información y conforme a las cualidades o circunstancias que le son propias, pudo haber incurrido en algún error invalidante de aquél.

La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. Así, y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia, el cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del CC ; y para el cumplimiento de ese deber de información, no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis apartados 2 y 3 de la LMV y art. 64 del RD 217/2008 ).

Es por ello, y a la vez obvio, que para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado - conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, - y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, es por lo que la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar; y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

QUINTO:Tampoco se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la operación.

Manifestó la testigo en el acto de Juicio, que independientemente de lo que verbalmente le informó, antes de que firmase la operación, entregó a la actora toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que le proporcionara toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudiera conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier clase de error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes a la actora se le hizo el oportuno test de conveniencia (documento nº 5 de la demanda), consignándose como resultado que con la información que facilitó, el producto para el que se le realizó - renta fija participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los que se le entregaron, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Y en cualquier caso, si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la actora conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más le convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tuviera la Sra. Piedad , - ha llegado a conocer o a comprender un producto financiero tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presenta. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a la actora era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del citado test de conveniencia, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara a la actora una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido antes de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, como ya concluyera la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada, cuyos acertados argumentos y fundamentos jurídicos se dan por reproducidos.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución consta que se le explicara a la actora, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de cliente minorista; y desde luego no tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se le ha de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Puede que suscribiera el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirió (documento nº 6 de la demanda); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considerase necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se presentó la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse. No otra cosa puede desprenderse de la testifical de la Directora de la sucursal Doña. Gregoria , como a continuación se expondrá.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes eran valores con un riesgo elevado que podían generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. Hasta así lo creyó la propia Directora de la oficina al manifestar, que aunque advirtiera a la actora del riesgo de poder dejar de percibir los intereses pactados, o incluso de perder parte del capital invertido en caso de insolvencia de la entidad, que ello era algo impensable.

Como se desprende del documento nº 10 aportado con la demanda (folio 134), la propia demandada ya conocía el 15 de junio de 2.009 que la agencia crediticia MoodyŽs Investor Services había rebajado el rating de las participaciones preferentes hasta Ba2, según el proceso de revisión que había anunciado realizaría el 19 de mayo de 2.009, es decir, 3 días antes de firmarse la orden de compra. Es evidente, habida cuenta la proximidad de fechas, que cuando la actora adquirió las preferentes, ya se habían dado, y Bankia tenía que conocer, las adversas circunstancias o dificultades económico-financieras por las que atravesaba y que motivaron que el rating de la emisión se rebajase. En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente seguro, no constando que se hubiere dado información al respecto. No se puede perder de vista que aunque la orden de suscripción tuviese fecha de 22 de mayo de 2.009, la fecha valor de la operación era la de 7 de julio de 2.009, es decir, posterior a la de la rebaja de la calificación de Moody's. No se entiende, a la vista de lo anterior, y no ya antes de suscribir con carácter previo la operación, sino incluso antes de que se confirmara con carácter definitivo, cómo no se informó a la cliente de todo ello, y lo que podría tener clara influencia a la hora de cerrarla.

Esos documentos referidos y aportados con la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que la actora eran plenamente consciente y conocedora del alcance y riesgos de la operación de compra suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por la actora, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que la orden de compra suscrita (documento nº 3 de la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico. Se podrá haber hecho constar en él que recibió la información precontractual específica, pero como se ha expuesto, nada se ha acreditado al respecto.

Por otro lado, la testifical de la empleada del Banco Doña. Gregoria poco aclaró. Sólo manifestó haber informado sobre los riesgos de perder el capital invertido o la no percepción de los intereses, remitiéndose en lo demás a la documentación entregada, que como se ha dicho resultaba absolutamente insuficiente y confusa. Y si estimaba que esa posibilidad de frustración o pérdida de la inversión era impensable, como reconoció, habida cuenta el prestigio y la situación por la que creía atravesaba el Banco, difícilmente pudo transmitir con convicción sus posibles riesgos, dando en consecuencia la inversión como segura.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder llegar a conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento por error a la hora de suscribir la orden de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operación concertada, ha de ser tachada de nula. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría adquirido. Por más que insista la recurrente, la parte actora ha llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

Pero es que la nulidad de la orden de compra, independientemente de resultar nula por error vicio en el consentimiento, también lo sería por la actitud dolosa con la que actuó la demandada; y no ya por las lagunas de información en cuestiones relevantes o esenciales como las expuestas, sino sobretodo por no haberse acreditado que hubiese comunicado a la actora la rebaja significativa en la calificación de las preferentes adquiridas realizada por una agencia de calificación de reconocido prestigio como es Moody's, antes de que se llevara a cabo su contratación definitiva, y a pesar de tener que conocer sobradamente las circunstancias adversas que lo provocó ya en la fecha de la firma de la solicitud previa de la compra en mayo de 2.009; y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.076/13, completada por Auto de 28 de marzo de 2.014, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.