Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 662/2013 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011500

Recurso de Apelación 662/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 35/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA S.A.

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

INTERVINIENTE ADHESIVO;CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Clemencia

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

D. Jesús Luis

PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 98/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

En Madrid, a dos de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 35/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA y BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Clemencia y D./ Jesús Luis apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Clemencia y D. Jesús Luis , representados por el procurador D.Javier Fraile Mena y asistidos por el letrado D.Jesús María Ruiz de Arriaga Remirez contra BANKIA, S.A. representada por el procurador D.Francisco José Abajo Abril y asistida por el letado D.Guillermo López Morón y siendo interviniente adhesivo Caja Madrid Finance Preferred, representada por el procurador D.Francisco José Abajo Abril y asistido por el letrado D.Guillermo López Morón debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje número NUM000 , condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 24.000 euros a Clemencia y a D. Jesús Luis , descontando los intereses recibidos (4.846,68 euros), y otorgándole los intereses del 2,99 (año 2009), 3,36 (año 2010) y 3,30 (año 2011 y ss) desde que se suscribió la orden de canje por importe de 24.000 euros, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, declarando que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Las costas se imponen a la parte demandada..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de BANKIA, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred S.A., en su condición de interviniente adhesivo, alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, siendo la segunda sociedad emisora de las participaciones preferentes y la primera garante de su emisión. Esta cuestión ha sido repetidamente analizada por esta misma Sección 25ª en distintas ocasiones, por ejemplo en S.S. de 30 de Diciembre, 1 de Septiembre y 15 de Julio de 2014, entre otras, expresando lo siguiente:

«La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento han quedado perfectamente razonadas en la sentencia dictada, en fecha 27 de mayo de 2014, por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo de 2014, por cuanto no es la entidad emisora - que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.»

Más adelante continuaba:

«Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por el demandante en el curso de la contratación litigiosa (folios 20 y 21 y 150 a 179) lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la 'ficha del producto', con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.»

En el caso que nos ocupa, la documentación aportada (docs. 1, folio 76, 3, folios 103 y 104 y 4, folios 106 - 117 de la demanda y 6, 7 y 8 de la contestación) lleva el mismo anagrama y la orden de suscripción por canje describe el valor como 'particip. preferentes Caja Madrid 2009' lo que permite aplicar el mismo criterio que en otras resoluciones anteriores de las que extractamos el siguiente particular también citado en Sentencia de 1 de Septiembre 2014 de esta Sección 25 ª:

«TERCERO.- La Sala después de contrastar las alegaciones de ambas partes litigantes, entiende que en este caso no concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario pretendida por la parte demandada y apelante porque la base de la acción ejercitada debe tener en cuenta el contenido del artículo 1145 del Código Civil , puesto que lo que se dilucida en este pleito, que es la condena a la devolución del capital inicial, posteriormente será objeto del reparto interno entre los intervinientes en la tenencia y comercialización de las participaciones preferentes, que en definitiva podrá concernir a los propios codeudores, en su caso. Así pues, es suficiente que sólo fuera demandada BANKIA, S.A., por razón de los vínculos de solidaridad entre las sociedades que se fueron sucediendo en la tenencia de las participaciones litigiosas, sin perjuicio de que luego pueda repetir frente a las demás implicadas...»

En igual sentido nuestra Sentencia de 9 de Febrero de 2015 también extensible al defecto de proponer la demanda supeditado a la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Sobre la inadecuada aplicación de la carga probatoria y existencia de vicio o error en el consentimiento e información a facilitar al inversor minorista, la apelante plantea la que fue facilitada como servicios prestados al cliente como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes sin asumir labores de asesoramiento financiero conforme a la Ley del Mercado de Valores (obligaciones para la comercialización de participaciones preferentes al prestar servicios de inversión), con especial incidencia de sus docs. 7 y 8. Sin perjuicio de la valoración que se confiere a esos y restantes documentos, la cuestión del cumplimiento de la obligación de información del producto ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 , al señalar: '... responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

TERCERO.- La información documental por la ficha del producto, instrumento financiero y test de conveniencia (docs. 6, 7 y 8 de la contestación a la demanda) hace descartar que el conocimiento de toda la operación se infiera por un concepto del riesgo de pérdida del nominal invertido facilitado por una documentación de altísimo nivel técnico. Basta una lectura del Resumen de la emisión de las participaciones preferentes Serie II, Mayo 2009 con una remisión al Folleto, calificándose desde su inicio de producto complejo. Especial interés presenta el test de conveniencia, ya estudiado en anteriores resoluciones.

En la sentencia de 9 de Febrero de 2015 de esta Sección 25 ª incluíamos el siguiente particular:

'En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios '.

CUARTO.- En el caso actual, adoptando la precedente doctrina a las preguntas y respuestas del doc. nº 6, test de conveniencia de Dª Clemencia , a la pregunta 1 se marcó con X: C) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros. A la 2, se marcó con X: C) Conozco los aspectos necesarios y a la 3, que conozco el funcionamiento general de estas variables, pero con el enunciado sobre el que ya hemos explicado su significado en el FUNDAMENTO anterior.

No es necesario insistir en la exégesis doctrinal y jurisprudencial del error como vicio del consentimiento ni en sus requisitos de constante aplicación en ocasiones similares pero de tal documentación se deduce la dificultad de su conveniente contratación. Hay, pues, un déficit informativo que incide en la apreciación del error que recaía precisamente sobre el objeto del contrato. Si el cliente minorista estaba necesitado de información pesaba sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente.

Decíamos en nuestra sentencia de 30 de Diciembre de 2014 :

'CUARTO.-La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante:

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.'

En este sentido no puede tildarse de erróneo todo el proceso de valoración que desarrolla la Sra. Juez de instancia a lo largo de las páginas 5-7 de la sentencia apelada; la razón jurídica y conclusión valorativa de la prueba es ahora idéntica y conclusión valorativa de la prueba es ahora idéntica que la expresada allí con un detallado y explicado análisis en exacta aplicación de los arts. 209 y 218 LEC sin que la contratación de participaciones preferentes de idéntica naturaleza y dinámica en dos ocasiones y espacio temporal de más de trece años, como argumenta la recurrente, pruebe la conformidad con la naturaleza del producto. Este planteamiento implica un sentido reduccionista de la operación como también hemos expuesto en otras ocasiones ( Sentencia 1 de Septiembre de 2014 ), similar al simple cambio o trueque respecto a participaciones preferentes anteriores. No son términos contrapuestos el pensamiento de que era un depósito con un interés muy alto y el error en las características del producto ni podemos valorar el canje en su acepción coloquial. El análisis probatorio de la resolución de instancia es muy minucioso y exhaustivo lo que hace descartar por completo el automatismo del canje de las participaciones preferentes anteriores. Hemos de añadir que tampoco la antigüedad de otros productos, su propiedad y percepción de frutos y rendimientos supone la consideración de tales situaciones como actos propios ni la aplicación de su doctrina pues la conducta referida a la percepción de retribuciones no llena implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto ni de su propia y compleja naturaleza como ya hemos expresado ante la falta de información al contratar, suposición de conocimiento que no puede derivarse del desarrollo normal de las consecuencias del contrato sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido. Por lo tanto no hay conducta relevante y consciente del completo conocimiento del contrato por lo que decae la aplicación de la doctrina de los actos propios. No es por último necesario abundar en una intencionalidad obstaculizadora de la comprensión del producto comercializado por parte del cliente creadora de un conflicto de intereses. Es la complejidad de aquel y el déficit informativo la base sobre la que se asienta el error de consentimiento en los términos ya referidos y factores determinantes de su apreciación, procediendo la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A.y Caja Madrid Financed Preferred en su condición de interviniente adhesivo contra la sentencia de 24 de Junio de 2013 del JPI nº 2 de Madrid dictada en procedimiento 35/13, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0662-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe