Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 491/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , 914933929 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0003625

Recurso de Apelación 491/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 902/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADA: D.ª Purificacion

PROCURADORA: D.ª ISABEL MORA GARCÍA

SENTENCIA Nº 98/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

En Madrid, a dos de marzo de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 902/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y de otra, como demandante-apelada, D.ª Purificacion , representada por la Procuradora D.ª Isabel Mora García.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha veinte de marzo de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Isabel Mora García en nombre y representación de DOÑA Purificacion contra BANKIA, S.A, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos el 26 de mayo de 2.009 por Doña Purificacion denominados participaciones preferentes y por tanto se condena a dicha entidad a abonar a la actora las siguientes cantidades: CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS EUROS (48.600 euros) en concepto de principal correspondiente a las cantidades depositadas por la parte actora así como los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda, importes a los que habrá que deducir las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por Bankia en todas las participaciones preferentes condenándose a la demanda al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el dieciocho de febrero de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Purificacion interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANKIA, S.A., interesando la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes realizada con fecha de valor 7-7-2009 y con nº orden/operación NUM000 y NUM001 , por importe de 36.600 € y 12.000 € respectivamente, ejercitando las acciones de los art 1265 , 1266 , 1270 y 1303 del CC .

Interesa se dicte sentencia en la que se DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO, así como la restitución reciproca a D. Purificacion de las cantidades que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1.303 del Código Civil ), solicitando la devolución de las cantidades cargadas a su cuenta por importe que asciende a CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS EUROS (48.600,00 €) más los intereses. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia estima la demanda en los términos ya referidos, y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se desestime la demanda, alegando:

a.- Caducidad de la acción.

b.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

c.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

d.- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

e.- Entrega de la documentación exigible a la actora en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

«1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características (DOC. 2).

2.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC.3):

'D./Dña., con DNI/NIF, o en su coso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'

3.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A' (DOC.4), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1).

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo';

'La presente emisión no constituye un depósito bancada y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos';

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado (PAG 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores: ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

1) Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2) Riesgo de absorción de pérdidas.

3) Riesgo de perpetuidad.

4) Riesgo de orden de prelación.

5) Riesgo de Mercado.

6) Riesgo de liquidez o representatividad de las Participa Preferentes en el mercado.

7) Riesgo de la liquidación de la emisión.

8) Riesgo de variación de la calidad crediticia.

4.-Test de conveniencia para el producto P. PREFCAJA MADRID 2009 suscrito por el cliente (DOC.5).

5.-Inexistencia de nulidad radical como se alega en la demanda.

7.-Inexistencia de incumplimiento contractual.

8.-Imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias.»

SEGUNDO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO .- Inexistencia de caducidad.

Las órdenes de compra tienen fecha de recepción de 26-5-2009 y fecha valor de 7-7-2009, que le da Bankia, S.A.

La actora recibió dividendos de las preferentes el 10 de abril de 2012 (documento 7 de la contestación), y solicitó a Bankia, en relación con esta cuestión, un arbitraje de consumo el 14 de mayo de 2013, (doc. 6 de la demanda, folio 37).

Ciertamente, resulta aplicable a la acciones ejercitadas el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC , pues no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta, sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Como se desprende del tenor del artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en las relaciones sinalagmáticas coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes [ STS de 11 de junio de 2003 (RJ 2003 , 5347), que cita las de 5 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 2669), 11 de julio de 1984 ( RJ 1984, 3939) y 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)].

Por tanto, siendo las denominadas preferentes un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas (no de cumplimiento instantáneo), cumplimiento perpetuo (así reza en los documentos), la consumación no se puede entender producida en ningún caso hasta el vencimiento.

El contrato estaba produciendo sus efectos dentro de ese tracto sucesivo de la perpetuidad mediante el pago de beneficios a la actora el 10 de abril de 2012.

En cualquier caso parece evidente que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no podría empezar a computarse hasta el momento en que la actora pudo tener pleno conocimiento del completo contenido del contrato y constatar, por tanto, el afirmado error en el consentimiento prestado, lo que tiene lugar cuando la actora recibió dividendos en abril de 2012, o solicitó a Bankia, en relación con esta cuestión, un arbitraje de consumo el 14 de mayo de 2013, (doc. 6 de la demanda, folio 37), en donde ponía de manifiesto su error.

Bien sea el inicio del cómputo el 10 de abril de 2012, o el 14 de mayo de 2013 la acción está viva, pero abstracción hecha de esta fechas seguirá estando viva mientras no se ponga fin a la perpetuidad.

La demanda se interpuso el día 27 de junio de 2013, por lo que no ha transcurrido en ningún caso el plazo de cuatro años del art. 1301 del C. Civil al tiempo de interponer aquella.

En atención a lo expuesto, la acción ejercitada al amparo del art. 1301 del C. Civil estaba viva.

QUINTO. - Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO .- El perfil de la actora.

Auxiliar de enfermería, estudios de formación profesional grado 1-FP 1 .Trabaja en un hospital como auxiliar de enfermería.

No sabía qué eran las preferentes. Ignoraba lo que son las preferentes. El dinero era de sus ahorros. La única prueba que se practica, al margen de la documental, es la declaración de la actora D.ª Purificacion . Carece de conocimientos financieros. Cliente de Bankia desde hace muchos años.

SÉPTIMO .- La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, era cliente de esta entidad en la que mantenía sus ahorros desde que empezó a trabajar a los 17 años, tenía domiciliada la nómina, recibos etc. El empleado de Bankia le llamó a casa para ofrecerle el producto (las preferentes), sin que conste que se realizara a la actora el test de idoneidad.

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la actora, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto. Explicación adecuada carente de toda prueba.

Visto el documento del test de conveniencia (doc. nº 5) y documento de haber recibido la información precontractual (doc. 2) y de haber recibido información precontractual (doc. 3) , se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Expuesto lo anterior es evidente la total falta de información por parte de Bankia, a la actora cuando firmó las ordenes de suscripción de participaciones preferentes.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO. - De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no ha sido convenientemente informada.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 36, doc. 5), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes-, sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de la misma, que permite afirmar la misma clasificación de la actora, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DÉCIMO. - Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

Por lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que necesidad de examinar el segundo de los motivos alegados.

UNDÉCIMO. - Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles , en su procedimiento ordinario nº 902/2013, que confirmamos íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.