Sentencia Civil Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 893/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 893/2013

Autos nº 848/12

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Familia. Procedimiento Ordinario nº 848/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Asunción , representada por la Procuradora Dª Corina Melián Carrillo, y asistida por la Letrada Dª Matilde Zambudio Molina, contra D. Bernabe , representado por la Procuradora Dª Marta Ripollés, y asistido por la Letrada Dª Ana Mª Navarro Miranda, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 16 de juliio de 2.013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Corina Melian , en nombre y representación de Dª Asunción , contra D. Bernabe , acordando la privación definitiva de la patria potestad que ostentaba D. Bernabe sobre sus hijos Virtudes y Pelayo y nombrando tutora de los dos menores a Dª Asunción .

Tómense la oportunas notas registrales en la inscripción de nacimiento de los menores hijos

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó la privación de la patria potestad a la parte recurrente sobre sus dos hijos menores de edad y la designación de tutor en la persona de la parte demandante, se interpone el presente recurso que se articula con un doble fundamento, a saber, en primer lugar, y como cuestión previa, se afirma que se incurrió en nulidad de actuaciones al permitirse por la juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa una modificación de las pretensiones de la actora sustancial que le originó indefensión, pues si lo pedido inicialmente en demanda era la atribución de la patria potestad a la demandante lo que se consiente es modificar a que se le designe tutora, y, en segundo lugar, y ya en cuanto al fondo del asunto, por cuanto lo que ha existe es una imposibilidad temporal del recurrente para asumir el ejercicio de la patria potestad pero que ello en absoluto ha implicado que éstos hayan estado desatendidos ni en desamparo, siendo así que lo procedente es la designación de un guardador de derecho en la propia persona de la actora o de otro familiar que se estime adecuado.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, misma pretensión que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por la primera cuestión del recurso y que hace referencia a la denuncia de infracción de normas de procedimiento, concretamente la de la mutatio libellis que se regula en el art. 412 de la LEC en relación con lo dispuesto en los arts. 414 y siguientes del mismo texto respecto de las posibilidades de las partes de introducir alegaciones complementarias o modificaciones de sus pretensiones.- Del examen de la demanda se constata que su suplico principal venía integrado por la privación de la patria potestad del recurrente y '.la atribución exclusiva de la misma a favor de la tía paterna..', lo que es un evidente error por cuanto la patria potestad siempre recae en los progenitores, sea en ambos o en uno de ellos.- Pero si se concluye que unos menores no emancipados no están bajo patria potestad por haber fallecido uno de los progenitores ( art. 169 del Código Civil ) y se priva al otro de su ejercicio ( art. 170) lo que no se puede es no proveer el oportuno sistema de guarda, que no es otro que el de la tutela por así imponerlo el art, 222.1 del Código Civil que puede instarse por el Ministerio Fiscal o adoptarse por el Tribunal de oficio ( art.228 del Código Civil ).- Y al haberse así acordado en absoluto es una vulneración de las normas de procedimiento, antes, por el contrario, se hace una correcta aplicación de las normas contenidas en la audiencia previa para corregir tal error.- No comparte este tribunal que tal modificación sea una alteración esencial de las prensiones de la actora ni menos aún que se le haya ocasionado indefensión a la parte demandada sino al amparo del art. 414.1 , 424.1 y 426 de la LEC precisar lo que es una consecuencia jurídica derivada de la existencia de menores de edad no sujetos a patria potestad, que es la designación de un tutor.- Por lo expuesto ninguna causa de nulidad existe en el procedimiento sino el estricto cumplimiento por la juzgadora de instancia de las obligaciones procesales que tiene atribuidas para la salvaguarda y protección de los referidos menores.-

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la privación de la patria potestad prevista en el artículo 170 del Código Civil para los casos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, debe ser objeto, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, de interpretación restrictiva, teniendo en cuenta que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio 'favor filii' que inspira toda la regulación de este tema.- En este sentido nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de junio de 2014 ha declarado que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo', y en la STS de 5 de marzo de 1998 se expuso que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)', y esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).'-

A lo expuesto debe también recordarse que es jurisprudencia reiterada la que proclama que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo' y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ) y la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 d marzo de 1994 ).- Y si bien es cierto que el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica , o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( STS 15 de noviembre de 2010 ).

CUARTO.- Aplicando la mencionada doctrina de la nueva revisión de las pruebas practicadas no puede este Tribunal sino compartir plenamente la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo y las conclusiones jurídicas de la sentencia de instancia.- Consta plenamente acreditado en las actuaciones que desde su nacimiento, y al menos desde el fallecimiento de la madre, ambos menores han estado prácticamente bajo el cuidado y atención de la familia paterna, sus abuelos y tías paternas.- Así resulta de los certificados de empadronamiento aportados (folios 14 a 16) o de los informes del centro escolar de los menores (folios 21 y siguientes), extremos que conducen a concluir que el recurrente, como con total acierto se sostiene en la instancia, nunca ha tenido relación con sus hijos ni asistencia alguna les ha prestado, ni en la esfera afectiva, ni en la emocional, ni en la económica.- Y ello así se analiza en el Fundamento primero de la resolución recurrida por lo que no se entiende que en el recurso se ataque a aquella por falta de motivación, porque, por el contrario, está claramente argumentada y motivada.-

Sí acierta la recurrente al afirmar que los menores no se han visto desamparados ni desatendidos pero ello no lo ha sido por su conducta y actuación sino por la de la familia paterna, sus abuelos y tías.- Ninguna prueba se ha practicado que acredite la mas mínima atención del apelante hacia sus hijos, e insistir en que si éstos no han sufrido perjuicios mayores en su evolución es gracias a la familia extensa.- Por ello, es necesario, como también con total acierto se expone en la resolución recurrida, que la situación de hecho mantenida en el tiempo se ajuste a la legalidad, esto es, y por imperativo del art. 222 del Código Civil al oportuno organismo tutelar, sin que en absoluto sea suficiente la mera guarda de hecho que está previsto para supuestos diferentes al presente.-

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la plena confirmación de la resolución recurrida.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Bernabe contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretario de Sala Certifico.