Sentencia Civil Nº 98/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 229/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/004066

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0004066

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 229/2015 - E

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 317/2014

Demandante / Demandatzailea: AD. CONCURSAL - Prudencio

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Demandado/a / Demandatua: Felix

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

S E N T E N C I A Nº 98/2015

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Fecha: treinta y uno de marzo de dos mil quince

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal nº 229/15 sobre calificación del concurso nº 317/14, siendo parte demandante la administración concursal y el Ministerio Fiscal; y demandada, la concursada, CONSTRUCCIONES MARTIN ECEIZA S.A. y D. Felix , propuesto como afectado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:

- -Ha existido un retraso en la solicitud de concurso; se entiende por la Ad. Concursal que la concursada estaba en situación de sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones, cuando menos, desde el año 2012, agravándose su situación de insolvencia desde entonces.

Propone la calificación culpable del concurso, y que se declare persona afectada a D. Felix , administrador único.

Se pide la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por dos años; así como la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa; no se pedía condena a la responsabilidad concursal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se adhirió por escrito en su dictamen a la propuesta de resolución de la administración concursal.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor, y emplazado el propuesto como afectado, se personaron todos, oponiéndose a la calificación.

CONSTRUCCIONES MARTIN ECEIZA S.A. y D. Felix se opusieron a la calificación culpable del concurso en base a lo siguiente:

- -Es cierto que en 2012 hubo algunos pagos, pero los mismos hubieran quedado abonados por la ejecución del contrato de obras que se suscribió con EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L.; fue cuando se supo que a corto plazos ese contrato no se iba a ejecutar cuando se solicitó el concurso.

- -Cuando la ejecución de la obra se fue demorando, se resolvieron los contratos con los trabajadores desplazados a Rumania para no generar más gastos.

CUARTO.-Al no proponerse prueba, los autos quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal.

El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 , deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación,' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del deficit'. La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe especificar cuales son los hechos por los que sostiene esta calificación, las razones jurídicas de la misma y contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.

SEGUNDO.-El Informe presentado por la Ad. Concursal basa su calificación de culpable en una única causa:

Retraso en la solicitud o incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso: Esta presunción tiene forzosamente que ponerse en relación con el art. 5 de la L.C en el que se contempla la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. También hemos de recordar la posibilidad prevista en el artículo 5 bis LC consistente en que el deudor comunique el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, que permitirán obtener una moratoria de hasta cuatro meses en el cumplimiento de dicha obligación o eliminar ese deber cuando se supere el estado de insolvencia. Pues bien, la presunción de dolo o culpa grave solo se aplicará cuando exista un deber legal de solicitar el concurso y no cuando sea una facultad ¿insolvencia inminente- o se encuentre suspendido ¿ comunicación del inicio de negociaciones-.

Como señala la SAP Barcelona de 6 de abril de dos mil once (JUR 2011/199853) ' la determinación del momento en el que acaece el estado insolvencia y su conocimiento o el deber de conocerlo por el deudor o por el administrador de la sociedad concursada, que reclama el tratamiento concursal, resulta difícil en la practica'. Para facilitar tal cuestión, el art. 5.2 L.C . establece otra presunción iuris tantum de que el deudor conoce su estado de insolvencia si se dan cualquiera de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4 de la L.C . y si se trata de algunos de los previstos en el párrafo 4º, ha transcurrido el plazo correspondiente.

Tal como se refleja en el informe de la ad. concursal, la concursada tiene importantes impagos que se remontan en algunos casos al ejercicio 2011; así tendría impagos con trabajadores relativos a septiembre de 2012, de cuotas de leasing de los ejercicios dos mil doce y dos mil trece y con ELKARGI SGR de los ejercicios 2011 y 2012 por el importante importe de 310.194,82 euros; también se dan impagos con la TGSS correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013.

Sin embargo, la ad. concursal coincide con la concursada y con el Sr. Felix en que el retraso en la solicitud de concurso vino dado, como causa principal, por la imposibilidad de dar inicio a las obras para las que la concursada había sido contratada en Rumania, país al que se trasladaron parte de la maquinaria de la que C. MARTIN ECEIZA; es decir, dicho de otro modo, fue la imposibilidad de iniciar estas obras lo que, efectivamente, provocó la situación de insolvencia; en definitiva, aun cuando se daban esos impagos, implícitamente, la propia administración concursal admite que fue el fracaso del contrato en Rumania lo que lleva a la concursada a la insolvencia, lo que, 'a contrario sensu' viene a significar que el contrato firmado con la mercantil EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ORSA S.L., al que se hace referencia en los escritos de contestación, suponía excluir que los impagos en los que la ad. concursal funda su calificación de culpable hayan de considerarse como detonantes por sí de una situación de insolvencia, por cuanto que ese contrato, cuyo importe presupuestado era de 2.183.410 euros, suponía una capacidad de la concursada para hacer frente a sus obligaciones, lo que hacia, como deducción lógica inherente, que los impagos anteriores debían de ser entendidos como una contingencia de falta de liquidez en trance de superación y no como un sobreseimiento generalizado determinante de insolvencia; sin embargo, el retraso en el inicio de la obra, unido a los impagos previos y posteriores que se van generando (como los derivados de la empleada Sra. Laura ), unido al cese de la actividad con la resolución de los contratos de los trabajadores, hace que se considere que, efectivamente, hubo un retraso en la solicitud de concurso, si bien se sitúa en un momento posterior; es decir, si la obra a ejecutar se debía de haber empezado en julio de 2012 y después no se inicia en la fecha esperada hasta el punto de que se resuelven los contratos de los trabajadores contratados a los dos meses, posteriormente se resuelve el contrato de arrendamiento de la oficina y se extingue el contrato de la administrativa ya en marzo de dos mil trece, se puede considerar que ya desde la resolución de los contratos de los trabajadores empleados para las obras de Rumania, la empresa está en una situación de paralización que la hace incapaz de atender sus obligaciones vencidas y exigibles y que el contrato de Rumania no es una solución, por cuanto que su retraso y paralización lo convierte en una suerte de expectativa incierta de la que no puede hacerse depender una situación de solvencia.

Por lo expuesto, consideramos que la concursada está en una situación de insolvencia en octubre de 2012 aproximadamente.

Si, como indica la administración concursal, durante todo lo que queda de dos mil doce y el ejercicio dos mil trece, la situación de concursada empeora, como se desprende de sus fondos propios, que se deterioran de un ejercicio a otro, la insolvencia se agrava, lo cual supone ya la causa de culpabilidad que se invoca en el informe de la ad. concursal.

Por lo tanto, concurre esta causa de culpabilidad.

TERCERO.-Se pide la afectación de D. Felix ; dicha persona es el administrador de la sociedad durante todo el periodo que nos sirve de referencia, por lo que le es imputable la causa de culpabilidad apreciada.

Por tal circunstancia, consideramos que debe de considerarse afectado por la calificación al Sr. Felix , como administrador.

De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del administrador para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con la duración de dos años, dado que entendemos nos vincula en cuanto a la duración máxima la petición hecha; del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

No se pide condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C . por el Ad. concursal.

CUARTO.-Costas.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el art. 394 L.E.C .

Fallo

Se califica como culpableel concurso del deudor CONSTRUCCIONES MARTIN ECEIZA S.A.

La calificación culpable del concurso afecta a D. Felix , a quien se le impone la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por dos años; así como la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa.

No se hace pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196......, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 31 de marzo de 2015.