Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 557/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00098/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000262

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000024 /2015

Recurrente: Rosalia

Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO

Abogado: PATRICIA DIAZ DEL VALLE

Recurrido: SAM SYSTEM S.L., GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA

Abogado: PEDRO LUIS CRESPO LAVEDAN

SENTENCIA núm. 98/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN

En Gijón, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 24/2015, procedentes del Juzgado de Primea Instancia número 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 557/2015, en los que aparece como parte apelante, Dña. Rosalia , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Rodríguez Alonso, asistida por la Abogada Dña. Patricia Díaz del Valle, y como parte apelada, SAM SYSTEM S.L. y GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Estrada García, asistida por el Abogado D. Pedro Luis Crespo Lavedan.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Teresa Rodríguez Alonso, en nombre y representación de Dña. Rosalia contra GYMNASIO SAM 27 y GENERALI ESPAÑA, C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra ellas en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Rosalia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de enero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Dª. Rosalia frente a las entidades Sam System, S.L. y Generali España S.A., de Seguros y Reaseguros en la que se ejercitaba acción de responsabilidad extracontractual por la lesión sufrida en fecha 26 de octubre de 2013, en el desarrollo de una clase de Krav Maga dirigida por un monitor en el Gymnasio Sam 27, al no apreciarse responsabilidad de las demandadas.

Contra dicha Sentencia se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª. Rosalia , alegándose error en la apreciación de la prueba por parte de la Sentencia de instancia, indicando que es incierto que en la demanda no se concrete la actuación negligente del gimnasio, cuestiona que por el hecho de que la recurrente sea una persona joven, deportista, monitora de taichí y otras disciplinas como gimnasia de mantenimiento, pilates y geopilates conoce sobradamente los riesgos que la práctica deportiva conlleva, alegando que no se ha acreditado que por parte del gimnasio se diera información veraz y completa sobre el riesgo específico que conlleva la práctica del krav maga, que no se ha tenido en cuenta por la Juzgadora que una entidad aseguradora no abre un expediente de siniestro sin más tal y como existe en el presente supuesto y que aunque se alude en la resolución a la teoría de asunción del riesgo no se tiene en cuenta que cuando el siniestro se produce como consecuencia de otros deportistas, de la negligencia de sus monitores o defectuosos materiales o instalaciones cabe apreciar responsabilidad, así como que ha quedado plenamente acreditada la existencia de la lesión y la relación de causa efecto.-

SEGUNDO.-En sede de responsabilidad civil, la jurisprudencia ha venido a establecer unos criterios claros de los requisitos que deben concurrir para poder apreciarla: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) un nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2006 y 15 de febrero de 2007 , con cita en la de 22 de octubre de 1992 , consideran que no es posible objetivar la responsabilidad en todos los supuestos en que se haya causado un daño en el marco de una actividad deportiva, al considerar que el riesgo particular que la práctica de cada uno de los deportes conlleva para la integridad física, no es equiparable al que sirve de fundamento a la doctrina jurisprudencial, que ha dado lugar a la aparición de esta especial responsabilidad extracontractual, que presume la existencia del elemento culpabilístico. Se asume el riesgo desde el momento que todo deportista sabe inicialmente que la práctica de cualquier deporte entraña la posibilidad de sufrir daños, tanto por la acción propia como la de los que con él comparten el juego, y como tal lo acepta, siempre que la conducta de los demás respete los límites establecidos.

En igual sentido se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2006 , que incide en que la responsabilidad deportiva no es una responsabilidad objetiva, precisando la existencia de culpa o negligencia en el agente, no siendo aplicable la teoría del riesgo como criterio objetivizador de la responsabilidad; añadiendo, a propósito de la asunción del riesgo en la práctica deportiva, que su aplicación exige que las conductas de los partícipes no se salgan de los límites normales, pues de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas.

En el ámbito del aprendizaje deportivo o enseñanza tutelada, no significa que el deporte no sea una actividad arriesgada, es decir cuando un alumno sufre daños personales sin posible imputación al monitor, nos hallaremos ante un supuesto de asunción de riesgo, que determina que el deportista debe asumir el daño personal sufrido, sin poder proyectar su resarcimiento contra quien dirige el aprendizaje.

Esto tiene especial relevancia en la practica de actividades deportivas de lucha y artes marciales, en estas prácticas, en las que existe un riesgo en sí mismas, quien las practica está aceptando y se está sometiendo de forma voluntaria al riesgo que comportan, no es posible admitir una responsabilidad por el riesgo creado. Habiendo recaído resoluciones absolutorias por aplicación de la doctrina de asunción de riesgos, no solamente en la indicada SAP de Salamanca de 21 de marzo de 2012 en la que se desestima la reclamación de las lesiones del actor practicando el deporte de lucha jiu jitsu dirigida contra el propietario del gimnasio al practicarle un compañero una llave, máxime cuando el mismo practicaba con asiduidad el boxeo, sino también en la SAP de Barcelona, Sección 14ª de 22 de enero de 2004 en unas clases de iniciación de defensa personal y judo, o la SAP de Málaga de 30 de mayo de 2005 en la que se exime de responsabilidad al propietario de un gimnasio y a su monitor por las lesiones sufridas por una alumna que cae en el tatami al realizar un ejercicio de marcha atrás.

Criterio que también siguió esta Audiencia en su Sentencia, Sección 4ª de 25 de septiembre de 2001 en que se desestima la demanda formulada por la lesiones sufridas en un combate de Kick Boxing, considerado como deporte de alto riesgo, dirigida contra el otro deportista contrario y el monitor que había enseñado a los practicantes las técnicas necesarias para la evitación de golpes.-

TERCERO.-Dentro de los argumentos que se vierten en el presente recurso para denunciar el error en la apreciación de la prueba, los relativos a que en contra de lo que se sostiene en la Sentencia de instancia, la actora concreta como se produce el siniestro; y que no se ha acreditado que por parte del gimnasio se diera información veraz y completa sobre el riesgo específico que conlleva la práctica del krav maga; deben ser rechazados por extemporáneos ya que la parte recurrente no puede en esta alzada introducir nuevos hechos o pretensiones, que contravienen el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y lo ha reiterado esta Sala así en sus Sentencia de 19 de noviembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , por citar las más recientes, ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.

Así se pretende por la recurrente dar una descripción del siniestro totalmente distinta de la vertida en su demanda, en la que señala 'Así, los hechos se producen durante la clase impartida por el profesor del gimnasio, cuyo nombre es Eusebio , y con arreglo a las instrucciones e indicaciones impartidas por el mismo, momento en el cual se produce la lesión en la rodilla de la actora', por lo que correctamente la Sentencia de instancia señala que no se describe como se produce la lesión ni la posible actuación negligente del monitor de las clases. Mientras que en el presente recurso se introduce una versión totalmente nueva señalando ' manteniendo en todo momento que mi representada y demandante sufre un accidente en el desarrollo de una clase de una disciplina de defensa personal, guiada, bajo las instrucciones, órdenes y vigilancia de un profesor del gimnasio, que ordena un ejercicio concreto y éste no vigila, ni observa, como la pareja de mi mandante se adelanta al ejercicio y antes de tiempo realiza el mismo sobre la actora, abalanzándose sobre ella e insistimos, sin estar bajo la supervisión del monitor que no estaba vigilando en dicho momento como le corresponde', versión de los hechos que, como hemos indicado, debe rechazarse por extemporánea.

En cuanto a la falta de acreditación de que se le diera a la actora una información veraz y completa sobre el riesgo específico que conlleva la práctica del krav maga, aun cuando la doctrina de la asunción de los riesgos implica que los mismos sean conocidos y consentidos, por lo que el deber de información sobre los mismos pesa sobre los organizadores de las actividades deportivas o como en el presente supuesto, sobre los titulares del gimnasio, no es hasta la interposición de este recurso donde se habla de esa supuesta falta de información, ya que en la demanda para nada se hace referencia a ella, por lo que dicho motivo también debe ser desestimado, al contravenir los citados principios de preclusión y contradicción.-

CUARTO.-Se cuestiona asimismo que en la Sentencia de instancia se haga referencia al hecho de que la recurrente es una persona joven, deportista, monitora de taichí y otras disciplinas como gimnasia de mantenimiento, pilates y geopilates conlleve el que conozca sobradamente los riesgos que la práctica deportiva del krav maga conlleva.

En primer lugar debemos poner de manifiesto que es la propia parte recurrente quien en el hecho segundo de su demanda indica que es importante significar que es deportista y se dedicaba profesionalmente en la fecha del siniestro como monitora de tai-chi e impartía gimnasia de mantenimiento en el Centro Municipal del Llano.

Por otra parte, como indicábamos en el fundamento jurídico anterior si bien la doctrina de la asunción de los riesgos implica que los mismos sean conocidos y consentidos, es evidente que tanto el deportista profesional como el que practica habitualmente una determinada actividad deportiva se presume dicho conocimiento (así en SAP Málaga, Sección 4ª de 20 de mayo de 2003 o SAP Valencia, Sección 11ª de 24 de noviembre de 2001 ). Por lo que esta Sala considera correcto que pueda entenderse que la actora como profesional del deporte, siendo monitora de taichi, especialidad que no deja de ser un arte marcial, originario del imperio chino, si bien en la actualidad su práctica está relacionada con la consecución de un mayor equilibrio físico y psíquico; pudiera conocer los riesgos asociados al krav maga, que como se señala en la Sentencia de instancia, es el sistema oficial de lucha y defensa personal usado por las fuerzas de defensa y seguridad israelíes, siendo una forma de combate cuerpo a cuerpo que incluye métodos de defensa contra uno o varios atacantes, en respuesta a una amplia y variada gama de agresiones, sin armas (golpes, patadas, agarre y estrangulamiento) como con armas blancas (cuchillos, navajas, machetes, hachas) y contundentes (porras, bastones policiales, palos, botellas, piedras) y técnicas de desarme y defensa contra portadores de armas de fuego de diversos tipos (cortas, largas, militares y civiles).

Todo ello al margen como ya se indicó de la falta absoluta de concreción de la forma en que se produce la lesión de la actora, por lo que en el aprendizaje de dicha técnica, no ha podido demostrarse si hubo algún tipo de negligencia por parte del monitor, al que corresponde tanto la obligación principal de enseñanza como la de seguridad, en el sentido evitar en una medida razonable situaciones arriesgadas que pueden dañar la integridad física de sus alumnos; por lo que no apreciándose el elemento subjetivo, aun cuando concurra el objetivo del daño, no puede establecerse la responsabilidad de las demandadas.-

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria concurre en la alegación de no haberse tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia que una entidad aseguradora no abre un expediente de siniestro sin más y como dicho expediente se aperturó en el presente supuesto por la entidad Generali España S.A., de Seguros y Reaseguros, y existió una inspección medica se entiende que al negarse cualquier tipo de responsabilidad va contra sus propios actos. Tal como señala la STS de 23 de noviembre de 2004 , para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, y que tengan una significación jurídica inequívoca de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata, y en el presente supuesto el que la entidad aseguradora abra un expediente como consecuencia de las lesión sufrida por la actora y lleve a cabo un seguimiento médico de la evolución de las misma, carece de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico que se pretende, como es la asunción de responsabilidad por parte de la misma ( STS de 9 de mayo de 2000 , 15 de marzo y 26 de julio de 2002 , o 23 de mayo de 2003 entre otras muchas).-

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Rosalia contra la Sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 24/2015 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.