Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 421/2014 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 421/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 57 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1599/2012

S E N T E N C I A Nº 98/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 1599/2012, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 57 de Barcelona, a instancias de Dª. Luisa representada por la Procuradora Dª. Melania Serna Sierra, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Luisa contra CATALUNYA BANC, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Luisa , se funda en los siguientes motivos: 1) Consecuencias del Canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada contratada. 2) Consecuencias de la venta de las acciones ordinarias de CATALUÑA BANC SA al Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante, FGD); y 3) error en la valoración de la prueba. En síntesis, lo que pide la actora que tal como el canje fue impuesto por el Fondo de Reconstrucción Ordenada Bancaria (en adelante, FROB), la venta de las acciones no fue estrictamente un acto voluntaria, como aduce la Sentencia apelada, pues dicha venta voluntaria era el único remedio que tenía la actora para recuperar la inversión en deuda subordinad, lo que supone que no existiría confirmación (o convalidación) tácita del contrato.

La relación jurídica material en que se funda esta litis deriva de los siguientes hechos. La actora Doña Luisa adquirió el 25 de junio de 1992 obligaciones subordinada de la primera emisión a la entidad CAIXA CATALUNYA, si bien entre las partes se discutía la suma por la que se adquirió, aclarándose en la Audiencia Previa que, al no saber con seguridad el importe invertido, se pedía la suma de 7.813,13 €, importe también reconocido por la demandada, si bien adujo que la actora ha obtenido los rendimientos de la deuda subordinada durante estos años. Posteriormente, el FROB en fecha de 7 de junio de 2013, en virtud de la resolución de esta fecha dictada por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria, acordó imponer a CATALUNYA BANC SA la obligación de canjear los títulos de deuda subordinada, entro otros productos. Después de este canje de los títulos de deuda subordinada por las acciones de CATALUNYA BANC, el FGD en fecha de 10 de junio de 2013 efectuó una oferta de adquisición voluntaria de las citadas acciones, derecho al que se acogió la actora en fecha de 9 de julio de 2013, procediendo a la venta de 2.685 acciones por un importe de 4.192,94 € (pp. 102). La Sentencia de instancia admite que efectivamente existió error del consentimiento en la contratación de la deuda subordinada, error que se reproduce o propaga al canje de los títulos de deuda subordinada por acciones, ya que a la actora se le impuso dicho canje forzosamente, por lo que los efectos del vicio del consentimiento generados de la anulabilidad del contrato persisten o se propagan al acto del canje de los referidos títulos por participaciones. Por el contrario, entiende que la venta posterior de las acciones al FGD es un acto plenamente voluntario, que convalida tácita la nulidad del contrato anterior, conforme lo dispuesto en los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil , produciéndose una auténtica confirmación tácita del contrato.

SEGUNDO.-En primer término, debe indicarse que la actora tiene la consideración de consumidor y usuario, por lo que se les debe aplicar la normativa tuitiva de protección de los Consumidores. No obstante, dada la época en que se formalizó el contrato no es aplicable dicha normativa, ya que la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores entró en vigor en noviembre de 2007, mientras que el contrato objeto de este litigio es de 15 de marzo de 2007. No obstante, si debe atenderse a la observancia del principio de información en este tipo de contratos, tal como lo precisó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , a la que luego nos referiremos.

El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez .Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley .Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas ,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Es cierto, como se ha indicado que, en el presente caso, dado que el contrato es anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, no es exigible la práctica del test de conveniencia, pero en todo caso sí es exigible el deber de una información detallada y clara del producto que se contrata, como así lo ha precisado la jurisprudencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.

TERCERO.-La cuestión nuclear de este recurso versa sobre los efectos de la venta de las acciones canjeadas por la actora al FGD, pues la juzgadora de instancia entiende que, a diferencia del canje que se impuso de forma imperativa, tal como se ha indicado anteriormente, la venta de las acciones fue voluntaria, por lo que aprecia la confirmación tácita de los contratos, fundándose además en la circunstancia de que la venta se efectuó ya una vez iniciado este proceso.

Es cierto que la cuestión del canje como de la adquisición posterior de las acciones canjeadas ha sido objeto de polémica al discutirse si nos encontramos ante una novación modificativa del contrato inicial o en un supuesto de convalidación o confirmación tácita, predicable respecto los negocios jurídicos anulables ( artículo 1.310 del Código Civil ), en cuanto esta clase de confirmación se produce cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 CC ). No obstante, esta Sección y otras de esta Audiencia Provincial ya se han pronunciado sobre esta cuestión entendiendo que en tales casos no se debe apreciar ni una novación modificativa del contrato ( artículos 1.203 y 1.207 CC ), ni tampoco una confirmación tácita del contrato. En este sentido la Sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2015 (rollo 831/2013 ) declaró: 'el canje de obligaciones subordinadas por acciones tampoco implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. En el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente los actores tuvieron poco tiempo para decidir si les convenía el citado canje (incluso el marido se encontraba convaleciente de una operación quirúrgica), por lo que aceptaron la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015'. Este criterio no sólo es predicable respecto del canje de los títulos de deuda subordinada por acciones, sino respecto la venta posterior al FGD, ya que es lógico, como las normas de conducta habituales del consumidor medio, según la terminología citada en diversidad de materias por el TJUE ('se entenderá por consumidor medioel consumidor que esté razonablemente bien informado y sea razonablemente observador y prudente'), la actora se apercibió que la manera más fácil, factible y segura de obtener un beneficio o contraprestación de la inversión en su día realizada era la aceptación de compra efectuada por el FGD vendiéndole las acciones a la referida entidad. Por lo tanto, más que una compra voluntaria, es una compra condicionada a la situación del mercado y la normativa administrativa dictada en esa época a fin de proteger a los adquirentes de títulos como las participaciones preferentes o la deuda subordinada, que se instrumentó con una doble fase: a) un primer canje de los títulos de valor objeto de la inversión por acciones, y b) una oferta de compra posterior de dichas acciones por parte de la entidad previamente determinada, que en este caso era el FGD . Por lo tanto, el canje previo y la oferta de compra posterior formaban parte de un mismo mecanismo tendente a subsanar el grave problema que padeció un sector de inversores minoristas, sin que sea admisible que la actuación de la actora va contra sus propios actos por el hecho de aceptar la oferta de compra una vez iniciado en proceso. En síntesis, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos también es nula por error en el consentimiento, invalidante del contrato, puesto que el error inicial de adquisición de la deuda subordinada se traslada a los negocios jurídicos derivados (canje de acciones y venta de las mismas) derivados del primitivo.

CUARTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento de la compra de las obligaciones subordinadas, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento, se ha de tratar de errorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso de los documentos aportados se desprende que la entidad financiera no dio información suficiente a la actora en la fase previa al contrato (tratos preliminares), por lo que cuando adquirió los títulos deuda subordinada no tenía un perfecto conocimiento del producto que contrataba, ignoraba los beneficios que pudiera obtener y especialmente no sabía los riesgos en los supuestos de que las obligaciones de deuda subordinada no se adquirieran en el mercado secundario. Por lo tanto, la actora incurrió en error esencial e inexcusable, que determina la nulidad por vicios del consentimiento de las órdenes de compra de deuda subordinada, nulidad que se traslada al canje de la deuda subordinada por acciones y a la venta de éstas.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Luisa contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona , revocándose la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la actora referida contra la entidad CATALUNYA BANC SA, condenando a ésta a que pague a la actora la suma de 7.813,13 €, así como los intereses devengados desde la interpelación judicial. Efectuándose la oportuna liquidación determinativa de la cantidad adeudada (suma de la condena más intereses con deducción de los importes recibidos por la actora) en fase de ejecución de Sentencia.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Luisa contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la actora referida contra la entidad CATALUNYA BANC SA, CONDENANDOa ésta a que pague a la actora la suma de 7.813,13 €, así como los intereses devengados desde la interpelación judicial. Efectuándose la oportuna liquidación determinativa de la cantidad adeudada (suma de la condena más intereses con deducción de los importes recibidos por la actora) en fase de ejecución de Sentencia.

Se condenaa la entidad demandada al pago de las cosas causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.