Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 162/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 98/2016

Barcelona, 9 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 162/2015

Efectos Ruptura Pareja Estable n. 592/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 51 Barcelona

Apelante: Aurora

Abogada: Carmen Varela Alvarez

Procurador: Jaume Castell Nadal

Apelado: Carlos Daniel

Abogado: Ramón Tamborero del Pino

Procurador: José Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23-5-2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto procede declarar extinguida la pareja estable formada por el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Aurora , lo que implica la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes hubiese otorgado a favor del otro con efectos a fecha 4 de julio de 2013, fecha de interposición de la demanda.

Como medidas definitivas entre ellos se acuerda:

1º) desestimar la pretensión contenida en la demanda reconvencional en relación con una compensación económica por razón de trabajo para la señora Cabré.

2º) estimar la pretensión contenida en la demanda reconvencional respecto a una prestación alimentaria para la señora Aurora , la cual se establece en la cantidad de 1500 ? mensuales a contar desde el próximo mes de junio y durante dos años (24 mensualidades).

Como medidas definitivas en relación con el menor Alejo ante la falta de convivencia de sus progenitores se acuerda:

1º) su potestad parental se ejercerá conjuntamente por los mismos, así como su guarda, estando bajo la del padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el mismo. Los fines de semana se ampliarán a los días anterior y posterior en el caso de que sean festivos así como en los llamados 'puentes'. Las fiestas intersemanales que caigan en martes y no estén unidas a un puente corresponderán siempre al padre desde las 10 a las 20 horas.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad; en Navidad el intercambio será el 30 de diciembre a las ocho de la tarde y el inicio y el final se corresponderán con la terminación y comienzo de las clases; las de Semana Santa también en dos periodos de la misma manera con intercambio el Miércoles Santo las 20 horas; en ambos periodos la primera mitad corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares; en cuanto a las vacaciones de verano, desde junio a septiembre, se dividirán en periodos de 20 días continuados alternos, empezando por la madre en los años pares y por el padre en los impares.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto al hijo la última parte del período vacacional.

Este sistema será subsidiario a cualquier otro que puedan pactar los padres con carácter general o de manera puntual en cada caso concreto en el mayor interés de su hijo.

Se recuerda a ambos progenitores que, conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.

También que mientras su hijo sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside el mismo cuando está en compañía de uno u otro (incluso en vacaciones y fines de semana) y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión a él relativa.

Los dos deberán comunicarse cualquier incidencia personal que pueda afectar emocionalmente al hijo común (convivencia con otra pareja, matrimonio, embarazos o adopción de hijos, enfermedades, fallecimientos de familiares etc.).

Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de su hijo, a no implicarle en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarle como mensajero de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirle los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando dar siempre al mismo una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darle una negativa. Se les recuerda también que en caso de no cumplir estas obligaciones se podría plantear por este Tribunal una modificación del régimen de guarda, conforme al artículo 776.3ª de la LEC .

2º) el uso del domicilio familiar se atribuye al Sr. Carlos Daniel , debiendo la señora Aurora desalojarlo en el plazo máximo de 40 días hábiles desde la notificación de esta sentencia.

3º)como pensión alimenticia para el hijo el progenitor deberá abonar directamente la totalidad de los gastos de educación, hasta la universitaria, incluidas matrículas, la media pensión, cuotas, libros, material escolar y transporte escolar, así como la mutua médica e ingresar a la madre mensualmente en la cuenta corriente o cartilla por ella designada y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cifra de 680 ? mensuales para los restantes gastos ordinarios y la cantidad de 1800 ? mensuales como contribución a la vivienda del mismo. Estas cifras se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Asimismo harán frente en la proporción 80-20 % tanto a los gastos extraordinarios (como los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, clases de refuerzo, etc.), como al coste de las actividades extraescolares siempre que sobre estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

El Auto aclaratorio de fecha 30-6-2014 es del tenor literal siguiente. 'En atención a lo expuesto procede completar la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 dictada en el proceso 592/2013 en el sentido de que en su FALLO, dentro de las medidas definitivas relativas al hijo común, en el apartado 1º) cuando se contempla la devolución del menor después de las vacaciones de verano se añadirá la siguiente excepción: 'En el presente año 2014 la devolución del hijo a la madre por parte del padre después de las vacaciones escolares de septiembre tendrá lugar el día 8 de septiembre a las 20 horas en el domicilio materno'.

El apartado 2º) relativo al uso del domicilio familiar se complementará con un segundo párrafo del siguiente tenor literal: 'Será la señora Aurora la que quede en el uso del ajuar familiar y podrá trasladarlo a su nueva residencia en la medida en que lo necesite de manera que, si la nueva vivienda no dispone de las mismas habitaciones que la actual, no podrá llevarse el mobiliario de esta última que no pueda utilizar en aquella.'

El apartado 3º) relativo a la pensión alimenticia para el hijo se complementará en su primer párrafo con el siguiente añadido: 'Formará también parte de la contribución del progenitor a los gastos de vivienda del hijo el abono de la fianza que le pueda ser exigida a la señora Aurora para el alquiler de la nueva residencia suya y de su hijo, así como de los costes de la mudanza para trasladar el ajuar familiar de uno a otro inmueble. Los 1800 ? mensuales deben abonarse una vez que la señora Aurora haya dejado el que fue domicilio familiar, en el bien entendido de que, si por razón de la mudanza, precisa tener la nueva vivienda ya alquilada ante de la salida del domicilio familiar dentro del plazo dado en la sentencia, el sr. Carlos Daniel deberá entregar dicha suma cuando se produzca el arrendamiento'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2-2-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia acuerda que la potestad parental y la guarda sobre el hijo menor común se ejerzan conjuntamente estableciendo los periodos de tiempo que el menor debe estar bajo la guarda de cada progenitor. Frente a este pronunciamiento se alza la parte apelante que alega incongruencia de la sentencia poniendo de relieve la contradicción existente entre el fundamento jurídico segundo y el pronunciamiento del fallo.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia tras recoger la normativa del CCC en referencia a la responsabilidad parental y la guarda señalando respecto a esta última que 'puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta' y que 'no es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida'. No obstante la exposición de dicha doctrina, la sentencia señala en el mismo fundamento que 'se considera lo mejor para el menor que continúe estando bajo la guarda cotidiana de la madre con un amplio régimen de estancias bajo la del padre' y atiende para ello al criterio del cuidador primario (era la madre la cuidadora principal) y a la existencia de un acuerdo en este sentido una vez producida la ruptura.

Si analizamos las peticiones de ambas partes en los escritos de demanda y contestación vemos que inicialmente el Sr. Carlos Daniel solicitaba que la guarda del menor se atribuyera a la madre y que se estableciera un régimen de permanencias y relación con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la mañana del lunes y dos tardes entre semana, la del martes y la del jueves siendo esta última con pernocta. Con este amplio régimen de relación el demandante calificó la guarda de individual estando conforme con que se atribuyera a la madre. En escrito posterior se solicita la guarda compartida con una distribución temporal totalmente distinta al régimen propuesto en caso de guarda individual ya que se solicita una guarda por semanas que no ha sido estimada en la sentencia y cuya denegación ha sido consentida por el demandante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24-7-2014 señala que ' Esta Sala en sentencia de 23 febrero 2000 afirmaba lo siguiente: «El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo....». Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: «Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'...».'.

En el supuesto contemplado existe una contradicción entre la fundamentación jurídica de la sentencia que indica que el menor continúe estando bajo la guarda cotidiana de la madre y el fallo que determina la guarda conjunta y entre lo acordado en el fallo y lo solicitado por ambas partes que era la guarda materna. La petición de guarda compartida que formuló el demandante después de presentar la demanda lo era en unas condiciones y con un reparto o distribución temporal de la guarda que no ha sido atendido.

Por todo ello y aun cuando esta Sala en algunos supuestos haya entendido como guarda compartida distribuciones temporales de guarda entre uno y otro progenitor similares a la acordada en la sentencia apelada y haya señalado que la guarda denominada compartida no exige un reparto de tiempo de convivencia exactamente igual como también lo ha señalado el Tribunal Superior de Justicia, debemos estimar el motivo del recurso y apreciar la existencia de incongruencia acordando como modalidad de guarda la individual materna permaneciendo conjunta la potestad parental.

Se impugna el régimen de permanencias y relación establecido y se solicita la supresión de la pernocta del domingo de los fines de semana en que el menor esta con su padre y la pernocta del jueves. El argumento en que se funda es que dicho régimen no coincide con el de los dos hermanos, hijos del Sr. Carlos Daniel y que no es beneficioso para el menor un régimen en el que se quede solo sin la compañía de sus hermanos.

Examinadas las peticiones de las partes, es de observar que en la contestación a la demanda con la corrección posterior que se hace, la madre mostró su conformidad a un régimen de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la mañana del lunes sin que durante el procedimiento o en esta alzada haya justificado las razones del cambio en la petición de supresión de la noche del domingo. Por otro lado, no se ha acreditado que el menor haya sufrido perjuicio o menoscabo de su bienestar con el régimen establecido que permite una amplia relación con el padre lo que en principio es de suponer beneficioso para el menor salvo prueba en contrario. No apreciamos motivos justificados para restringir o limitar el régimen establecido en la sentencia de instancia por lo que denegamos dicha petición.

SEGUNDO.- La sentencia ha estimado la causa de exclusión de la atribución del uso del domicilio familiar del art. 233-21, 1 b) CCC y ha establecido la obligación del demandante de abonar la cantidad de 1.800 euros al mes actualizables conforme al IPC para cubrir la necesidad de vivienda del hijo menor, cantidad integrada en la pensión de alimentos del hijo. En la contestación a la demanda la Sra. Aurora solicitaba el uso del domicilio familiar. En el recurso solicita una prestación mayor para cubrir los gastos de vivienda solicitando una cantidad de 4.000 euros u otra cantidad que fije la Sala superior a la establecida de 1.800 euros. Se funda la recurrente en las características del domicilio familiar, ubicación, coste de la vivienda y gastos de la misma para afirmar que con una cantidad de 1.800 euros no puede cubrirse el gasto de alquiler de una vivienda de las mismas características. La necesidad de vivienda forma parte del contenido de los alimentos (art. 237-1 CCC) y debe regirse por el principio de proporcionalidad (art. 237-9 CCC) y por el concepto amplio de los alimentos de los hijos menores de edad (art. 236-17,1 CCC) de tal manera que debe garantizarse al hijo, siempre que la situación económica de los padres lo permita, un nivel de vida adecuado, similar al que disfrutaba constante la convivencia de sus padres y paritario o similar en ambos entornos, paterno y materno. Ello no implica necesariamente que la vivienda de la que pueda disponerse con la aportación del padre en aplicación del art. 233-21, 1 b) CCC tenga que ser de idénticas características que la familiar, sino que basta con que se cubra dicha necesidad de forma suficiente de manera que el hijo pueda disfrutar de condiciones de vida análogas, tenga servicios similares y una ubicación compatible con las necesidades del mismo, en definitiva que pueda cubrir sus necesidades de forma digna atendiendo el nivel económico de sus padres. La parte demandante aportó con su demanda documentación que acreditaba la posibilidad de acceder a una vivienda con similares servicios y en el mismo barrio por un alquiler equivalente al ofrecido y al establecido en la sentencia, aunque no se trataba de una vivienda de lujo como era la familiar ni tenía la superficie de la misma. La parte demandada lo niega pero no aporta documentación o prueba que desvirtué la afirmación contraria y en esta alzada se pone en conocimiento que se ha alquilado una vivienda en la Avenida Diagonal sin especificar que tipo de servicios tiene. En tales circunstancias consideramos ajustada la cantidad fijada en la sentencia sin que proceda su incremento a la suma de 4.000 euros u otra inferior, pues en ningún caso se ha probado la imposibilidad de encontrar una vivienda que cubra dignamente las necesidades del hijo, entendidas en un sentido amplio, con el importe o prestación establecida en la sentencia.

Se desestima por tanto el motivo del recurso.

TERCERO.- Se impugna en la sentencia la pensión de alimentos establecida para el hijo menor reclamada por la Sra. Aurora al amparo de lo dispuesto en el art. 234-6, 4 CCC. En la contestación a la demanda se solicitaba la cantidad mensual de 1.500 euros más el pago directo de todos los gastos escolares, extraescolares y médicos. La sentencia ha acordado el pago directo por el padre de todos los gastos de educación, media pensión, cuotas, libros, material escolar....) y una pensión mensual de 680 euros al mes. La sentencia señala que es la misma pensión que el padre paga por los dos hijos de su matrimonio. En el recurso de apelación solicita una suma superior igual al menos a 800 euros/mes. Alega que se produce un agravio comparativo en relación a la pensión de los otros hijos que era de 639 euros al mes en 2007 más todos los gastos a lo que debe añadirse la compra de la vivienda en la que residen y la cantidad pactada que ha de abonar el padre para pagar los viajes a China.

En el inicio del recurso de apelación se alega error en la valoración del la prueba respecto a la capacidad económica del padre en tanto la sentencia parte de la afirmación de que el Sr. Aurora tiene unos ingresos de 22.572 euros al mes según deriva de las facturas aportadas correspondientes a 2013 sin tener en consideración la abundante documental aportada.

Examinada toda la prueba aportada debemos concluir que la capacidad económica del Sr. Carlos Daniel es superior a la que se deriva de las Declaraciones de Renta aportadas y de la facturación de 2013. Para alcanzar tal convicción se han tenido en cuenta los siguientes documentos:

1.- Declaraciones de la Renta de 2011 y 2012. Sumando los rendimientos de capital mobiliario, el rendimiento neto reducido declarado y los demás conceptos que son declarados y deduciendo de todo ello la cuota resultante de autoliquidación, el resultado neto mensual en 2011 es de unos 20.545,32 euros y en 2012 de 13.930,54 euros.

2.- Por sentencia de divorcio de 30-7-2007 , antes de separación de diciembre de 2004, el Sr. Carlos Daniel esta obligado a pagar a sus dos hijos Brigida y Primitivo la cantidad de 639 euros para cada uno de ellos además de todos los gastos de educación y un máximo de 16.200 euros anuales para billetes de avión a China y la mitad de gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas.

3.- El domicilio familiar fue adquirido por el Sr. Carlos Daniel en diciembre de 2007 (f.50) por un precio de 2.000.000 euros y paga de hipoteca según reconoce en su propia demanda una cuota de 8.000 euros mensuales sin que conste haya sido impagada. El Sr. Carlos Daniel ha puesto en venta dicha vivienda. Además paga todos los gastos de la misma, de comunidad e impuestos y suministros. Se trata de una vivienda de más de 200 m2.

4.- El coste escolar de los hijos es alto. El hijo menor común esta estudiando en St. Peters School. Las tarifas de dicho centro obran al folio 181. El gasto de escolaridad, incluida la media pensión y las salidas ascienden a unos 12.500 euros al año. Los gastos de los otros dos hijos que también paga son similares.

5.- Ha realizado diversas operaciones de compra y venta.

En enero de 2004 adquirió una vivienda en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, cuatro plazas de aparcamiento y dos trasteros por un precio de 2.434.100 euros, cuyos pagos se realizaron en determinados plazos. En la formalización de la escritura en diciembre de 2007 se constituyó una hipoteca por 2.249.800 euros con una cuota mensual de 12.132,47 euros (f. 996, 1020 y 1034). Dichos inmuebles fueron vendidos mediante escritura de 3-3-2009 por un precio de 3.000 euros.

El 17-9-2007 compra una vivienda en Nant Aran (f. 1214) por un precio de 343.050 euros.

El 26-3-2007 compra sobre plano una parcela en Ibiza mas vivienda y anexos como compra futura por 790.214,59 euros cuyo pago se pacta en tres plazos (f. 1239) y en diciembre de 2008 cede la adquisición a su hermano.

6.- Es titular del 8,55 % de la CLINICA PLANAS S.L.; del 16,61 % de INSTITUCIÓN PLANAS S.A; de una tercera parte de PLANAS SPACE S.L.; del 8,34 % de CONSULTORIOS PROFESOR PLANAS S.L. y del 11,80 % de CENTRO INVESTIGACIÓN PLANAS S.A. El resto de las participaciones o acciones de las entidades mercantiles citadas corresponde a sus otros dos hermanos y padres. Se trata de sociedades familiares a través de las cuales prestan los servicios médicos y de asistencia.

De todo lo anterior se desprende una capacidad económica superior a la recogida en la sentencia y a la que se deriva de las Declaraciones de la renta. Afronta gastos fijos que alcanzan casi el importe de los ingresos netos que dice ganar; las operaciones inmobiliarias realizadas aun cuando sean con carga hipotecaria denotan una capacidad superior -con obligaciones hipotecarias imposibles de asumir si sus ingresos fueran de 20.000-23.000 euros al mes- al lo que hay que unir el gasto de manutención coherente con el alto nivel de vida alegado por la demandada que no ha sido desmentido por el actor y que resulta de los documentos aportados (viajes, salidas, gastos vestuario...).

En cuanto a la capacidad de la Sra. Aurora se ha probado que trabajó en la Clínica Planas hasta septiembre de 2009 y que percibió desempleo hasta marzo de 2006 (Informe de vida laboral, f. 218); en 2002 adquirió una vivienda en la C/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 por un precio de 234.394,73 euros, libre de cargas que tenía alquilada al hermano del demandante y por el que percibía una renta de 1.500 euros/mes; consta que solicitó al inquilino que marchara pero no la utiliza como vivienda por lo es susceptible de rentabilidad en un importe que se estima similar al que cobraba; adquirió asimismo una plaza de aparcamiento por 20.000 euros; tiene otro hijo de una relación anterior que vive con ella respecto al cual afirma que no percibe nada del padre, extremo que no es negado por el demandante por lo que entendemos que es la madre la que cubre todos los gastos de manutención y formación.

La contribución establecida en la sentencia a cargo del padre en forma de pacto directo y para pagar el alquiler cubre todos los gastos de formación y médicos del hijo común y el gasto de vivienda, por lo que la pensión que se fije debe ir destinada a cubrir los gastos de manutención en sentido estricto y los gastos de ocio del menor. La obligación de alimentos de los hijos menores se configura en la ley como una obligación en sentido amplio (art. 236-17,1 CCC) de tal manera que el menor tiene derecho a mantener el nivel de vida que tenía constante la convivencia de sus padres siempre que la capacidad económica de ambos lo permita y en un caso como el contemplado en el que la diferencia de capacidad económica de uno y otro progenitor es tan clara debe garantizarse que no existan diferencias de nivel o calidad de vida en un entorno y en otro, debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, lejos de los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores.

Atendida la capacidad económica del padre, superior, como se ha dicho, a la recogida en la sentencia aun cuando resulte de gran dificultad determinar sus ingresos y la capacidad de la madre que debe destinar gran parte de los ingresos que percibe a cubrir las necesidades de su otro hijo, entendemos que debe incrementarse la pensión de alimentos mensual establecida hasta la cantidad solicitada en el recurso de apelación de 800 euros al mes lo que nos conduce a estimar el recurso sobre esta medida. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva desde la fecha de esta sentencia por aplicación de la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencia de 26-9-2011.

CUARTO.- Respecto a la procedencia de la compensación económica por razón del trabajo reclamada al amparo del art. 234-9 CCC la sentencia ha denegado dicha petición por entender que no concurre el requisito previo de trabajo sustancial para la casa por parte de la Sra. Aurora respecto al Sr. Carlos Daniel . En la demanda se solicitaba la suma de 890.000 euros en dicho concepto. En el recurso de apelación solicita la cantidad que la Sala encuentre razonable sin precisar el importe. Funda el recurso en que la madre se ha dedicado al cuidado de la familia más que el padre y que la existencia de servicio doméstico no desmerece dicha dedicación además de constar que solo cuenta con servicio desde 2009.

El art. 234-9 CCC exige como primera premisa para valorar la procedencia de la compensación que regula que uno de los convivientes haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, al igual que lo exige el art. 232-5 para los matrimonios en régimen de separación de bienes. En el preámbulo de la Ley 25/2010 se indica que la nueva regulación abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto, prescindiendo de la idea de sobre contribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del art. 41 CF y se fundamenta sencillamente, en el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges (o convivientes) el hecho que uno haga una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro haga otra que si los genera. Basta con acreditar que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que el otro. Entendemos aplicable a la regulación del CCC la doctrina sostenida por el TSJC en aplicación del art. 41 CF en sentencia de fecha 31-10-2011 que considera irrelevante que durante la convivencia se haya tenido servicio doméstico o asistencia de terceras personas, hecho que puede ser habitual en atención a la posición social de la familia. En el caso valorado se ha acreditado la existencia de servicio doméstico desde 2009, no con anterioridad, pero se ha probado que la dirección de la casa y la organización de las actividades y necesidades del niño (escuela, médicos, actividades) los llevaba la madre que no trabajaba, con ayuda de servicio a partir de una determinada fecha. Debemos concluir que la Sra. Aurora se ha dedicado al cuidado de la casa sustancialmente más que el Sr. Carlos Daniel que tenía un horario laboral extensivo.

Cuestión discutida que tiene directa incidencia en la valoración de la pretensión es la fecha en que se entiende constituida la pareja estable que la sentencia ha datado a finales de 2004. El demandante sostiene que la convivencia en pareja se inició en 2009 cuando se trasladaron a la vivienda que ha constituido el domicilio familiar y afirma que con anterioridad mantenían una relación, habiendo nacido su hijo en 2007, pero que no había convivencia. Aporta como prueba diversos documentos y escrituras en las que el Sr. Carlos Daniel siempre indica como domicilio el de la vivienda que se encuentra ubicada en el inmueble de la Clínica. Examinada toda la prueba coincidimos con la valoración y conclusión de la sentencia. La Sra. Aurora dejó de trabajar en septiembre de 2004 en la Clínica sin que lo haya hecho con posterioridad ni consten sus medios de vida desde entonces y el hijo común nació en 2007. La relación afectiva indiscutible que existía entre ambos no puede calificarse de esporádica entendiendo que había convivencia y proyecto de vida en común aunque el Sr. Carlos Daniel se quedar algún día a dormir en la clínica. Incluso habían adquirido conjuntamente un piso en Barcelona en 2005 (f. 1539).

Debemos valorar en consecuencia si se ha acreditado un incremento patrimonial por parte del Sr. Carlos Daniel durante la convivencia de la pareja que conduzca a reconocer a la Sra. Aurora una compensación económica por desequilibrio patrimonial.

La Disposición Adicional 3ª de la Ley 25/2010 exige para determinar la compensación por razón del trabajo que se presente con la demanda y la compensación una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro, con indicación de su valor y el importe de las obligaciones y también con la documentación relevante. Incluso permite, a petición de parte, la ampliación del plazo para contestar y reconvenir. Señala asimismo que si las partes no han podido tener acceso a información relevante para fundamentar sus pretensiones, antes de la vista pueden solicitar que se obtenga. Tal como señala la sentencia del TSJC de 30-10-2014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:10734) 'la carga de la prueba sobre si procede la compensación económica y en qué cuantía, corresponde a la parte solicitante - art. 217 LEC - a cuyo efecto resulta de trascendental importancia la presentación de una propuesta de inventario ( DA 3ª CCCat )'.

En la demanda reconvencional se hace referencia a la propuesta de inventario con remisión a los epígrafes anteriores que no contienen una relación clara de los bienes o elementos patrimoniales del demandante. Se indica que el Sr. Carlos Daniel adquirió y vendió con pingües beneficios económicos viviendas de lujo en Barcelona; que adquirió un piso por importe de 3 millones; que compró y vendió antes de escriturar un apartamento en Baqueira; un solar en Barcelona C/ DIRECCION002 ; un apartamento en Ibiza y una finca en C/ DIRECCION003 . También hace referencia a la valoración de las entidades mercantiles con referencia al valor contable o neto patrimonial, capital más reservas del pasivo, del balance sin aportar informe pericial y aporta un informe sobre la Clínica Planas en el que se indica la valoración según el método de descuento de flujos.

La relación de bienes y de operaciones de compraventa que se efectúa en la reconvención no ha sido completada con posterioridad con prueba que permita la realización de los cálculos ordenados en el art. 232-6 CCC a los efectos de determinar la existencia de un incremento patrimonial producido durante la convivencia.

Respecto a los bienes inmuebles relacionados, la vivienda de la C/ DIRECCION003 obedece al cumplimiento de un pacto de separación del matrimonio del Sr. Carlos Daniel y es la vivienda en la que vive su ex esposa y sus dos hijos; la vivienda que constituyó el domicilio familiar de la pareja fue adquirida en 2007 por 2.000.000 de euros no tres millones y se constituyó sobre la misma un préstamo hipotecario de 1.657.70 euros en Yenes japoneses, sin que conste claramente la deuda actual pendiente ni que ésta sea inferior en el momento de la ruptura al precio de la compra atendidos los problemas que ha tenido el Sr. Carlos Daniel por el cambio de divisa; las demás operaciones de compra y venta que se han recogido de forma genérica sin precisión alguna en la reconvención y de forma más precisa en el fundamento jurídico anterior, se derivan de la documentación aportada por el Sr. Carlos Daniel que resulta igualmente incompleta para determinar el precio pagado por los inmuebles (algunos de ellos en construcción con pago aplazado) las cargas realmente existentes sobre los bienes adquiridos (hipotecas) y si se han producido ganancias en las operaciones de venta. Las escrituras aportadas, algunas de ellas incompletas, no permiten a este Tribunal la realización de las operaciones necesarias para calcular el incremento. La carga de la prueba corresponde a la demandante en reconvención según el art. 217 LEC .

Por lo que hace referencia a las entidades mercantiles, la parte se limita a relacionar un valor de las entidades mercantiles con remisión a unos métodos de valoración que no concreta ni explica y sin precisar tampoco la participación del Sr. Carlos Daniel en cada una de las entidades que como hemos señalado no es titular de la totalidad, ni siquiera de la mayoría de las participaciones y/o acciones. Algunas de las Sociedades fueron constituidas con anterioridad al inicio de la convivencia, así Institución Planas SA, Centro Investigación Planas SA y Consultorios Profesor Planas SA y no se ha presentado o solicitado auditoria sobre la evolución de las empresas que exprese el incremento producido durante la convivencia. Respecto a la Clínica Planas se hacen una serie de valoraciones pero sin tener en consideración (no se indica en el informe) la participación del Sr. Carlos Daniel en la entidad mercantil lo que impide determinar el incremento patrimonial a él imputable.

La deficiente prueba practicada nos conduce a un resultado totalmente dudoso e irrazonable sin base técnica que impide afirmar la existencia del incremento y el importe del mismo. La carga de la prueba, reiteramos, corresponde a la parte que formula la reclamación que tampoco ha propuesto prueba que permita determinar si ha habido incremento en el patrimonio del Sr. Carlos Daniel durante la convivencia y el importe del mismo y no basta con probar una gran capacidad económica y la existencia de operaciones inmobiliarias para poder deducir con la rigurosidad que exige el CCC el reconocimiento de una compensación económica. Tal y como se indica en el preámbulo de la Ley 25/2010 la actual regulación ha querido impedir el gran margen de discrecionalidad de la autoridad judicial que fomentaba la anterior regulación en el CF e indica que 'se ha considerado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación'. No puede fijarse una compensación a tanto alzado en base a una valoración no concreta de la prueba que no se ajuste a las normas de cálculo establecidas.

Por todo ello se desestima el recurso aunque por motivos distintos a los recogidos en la sentencia apelada.

QUINTO.- Por último, la parte demandada recurre el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que reclamaba al amparo del art. 234-10 CCC. En la reconvención se solicitaba la suma de 8.000 euros al mes. La sentencia establece la suma de 1.500 euros por un periodo de dos años. En el recurso de apelación se solicitan 3.195 euros mientras dure la guarda del menor.

La prestación alimentaria se regula en el artículo 234-10 del CCC (se denomina legalmente prestación alimentaria). Dicho precepto exige para que pueda reclamarse y reconocerse dicha prestación que uno de los miembros de la pareja la necesite para atender adecuadamente su sustento cuando la convivencia haya reducido la capacidad de obtener ingresos o cuando se reduzca dicha capacidad por razón de la guarda del menor.

El CCC ha venido a reforzar la naturaleza alimenticia de esta prestación a la que denomina como alimentaria en lugar de periódica (LUEP), planteamiento que resulta coherente con la desaparición de la obligación de alimentos entre los miembros de la pareja que antes se recogía en la LUEP y ahora no se recoge (art. 237-2). Al ser la prestación de naturaleza alimenticia debe valorarse si concurren los presupuestos legales para su establecimiento como la necesidad alimenticia (art. 237-5), y las posibilidades de la persona obligada sin riesgo de desatención de sus propias necesidades (art. 237-13, 1 c)), debiendo estarse asimismo al principio de proporcionalidad que rige esta materia (art. 237-9).

La capacidad económica de ambos ha sido examinada en el fundamento jurídico tercero y se da aquí por reproducida. No se cuestiona por la parte demandante la procedencia de la prestación. Se discute la cuantía y el periodo en que debe abonarse. Aunque la cantidad que se fije no debe limitarse a cubrir de forma estricta los gastos de manutención de la Sra. Aurora en tanto rige el principio de proporcionalidad y la capacidad del Sr. Carlos Daniel le permite contribuir con una cantidad que cubra de forma digna las necesidades de su ex pareja, consideramos ajustado el importe de 1.500 euros establecido. Hay que tener en consideración que la Sra. Aurora tiene en propiedad una vivienda libre de cargas que tiene alquilada y que con dicho alquiler puede cubrir las necesidades de su primer hijo. Asimismo el importe contemplado de 1.800 euros que se ha fijado a cargo del demandante para permitir el alquiler de una vivienda cubre también su necesidad de vivienda además de la de sus hijos por lo que la suma de 1.500 euros/mes se estima suficiente.

En cuanto al plazo el art. 234-11,3 CCC establece que la prestación en forma de pensión tiene carácter temporal, con un máximo de tres anualidades, salvo que la prestación se fundamente en la merma de capacidad del acreedor de obtener ingresos derivada de la guarda de los hijos comunes en cuyo caso puede atribuirse mientras dure la guarda. En el presente caso la prestación debe entenderse reconocida por los dos motivos. La convivencia en pareja ha mermado la capacidad de la Sra. Aurora de obtener ingresos. Los últimos años de actividad laboral lo fueron en la Clínica Planas y cesó en su trabajo por causa de la relación con el Sr. Carlos Daniel . Todos estos años de inactividad laboral, desde finales de 2004, constituyen una dificultad para acceder de nuevo al mundo laboral y el cuidado del niño, actualmente casi nueve años, también dificultan dicho acceso. Entendemos que la dificultad no equivale a imposibilidad y que debe establecerse un plazo prudencial que permita a la Sra. Aurora prepararse para un acceso al trabajo en un momento en que su hijo no requiera, por la edad, un cuidado tan extenso. La aplicación de ambos factores que entendemos no son excluyentes ya que no se trata de fijar un plazo de hasta tres años o hasta la mayoría de edad, nos conduce a fijar un plazo superior al establecido en la sentencia pero inferior al de la mayoría de edad del hijo, pues una vez alcanzada cierta edad los cuidados del menor no han de impedir a la madre trabajar. Consideramos que un plazo prudencial puede ser el de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia lo que conduce a estimar en parte el recurso.

SEXTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Aurora , contra la sentencia de 23-5-2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Efectos de Ruptura Estable de Pareja n. 592/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando:

1.- La atribución a la madre de la guarda del hijo menor, permaneciendo conjunta la potestad.

2.- En concepto de alimentos para el hijo se incrementa la pensión mensual a cargo del padre a la suma de 800 euros mensuales que pagará en los términos y condiciones establecidos desde la fecha de esta sentencia, manteniendo la contribución directa del padre al pago de los gastos acordados.

3.- La prestación alimenticia de la Sra. Aurora a cargo del Sr. Carlos Daniel se mantiene en la cantidad fijada pero por un plazo de cinco años desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Se mantiene el resto de medidas adoptadas sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.