Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 517/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3... A CORUÑASENTENCIA:00098/2016

S E N T E N C I A

Número 00098/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En A Coruña, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 517-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 995-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 ' DE A CORUÑA , representada por el procurador don Eduardo Pardo Collantes, bajo la dirección de la abogada doña Alejandra Rodríguez Arranz.

Como apelado, el demandante DON Rodolfo , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la PLAZA000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Iago Martínez Núñez, y dirigido por el abogado don Xaime da Pena Gutiérrez.

Versa la apelación sobre nulidad de acuerdo adoptado en junta de propietarios.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de junio de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador D. Pablo Castro Rodríguez en nombre y representación de D. Rodolfo , contra Comunidad de Propietarios de CALLE000 n° NUM000 de A Coruña declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios celebrada el día 3 de septiembre de 2013 bajo el epígrafe 'presentación y aprobación si procede de presupuesto para sustitución/reparación de ascensor. Derrama'.

Se imponen a la parte demandada las costas generadas en esta instancia.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 ' de A Coruña, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Rodolfo escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de octubre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 29 de octubre de 2015, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 517-2015. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 19 de noviembre de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Eduardo Pardo Collantes en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 ' de A Coruña, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Iago Martínez Núñez, en nombre y representación de don Rodolfo , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 22 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 11 de enero de 2013 don Rodolfo compró el sótano y el bajo de la casa señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad. Son dos fincas horizontales independientes, que en conjunto representan un 22% de la cuota de propiedad en el edificio.

2º.-Se convocó junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios del edificio señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de A Coruña a celebrar el día 2 de septiembre de 2013, en cuyo orden del día se hicieron constar, entre otros puntos, el siguiente orden del día: «Primero.- Presentación y aprobación si procede del presupuesto para sustitución/reparación del ascensor. Derrama.- Segundo.- Reparación filtraciones propietario bajo-sótano».

3º.-El día 2 de septiembre de 2013 se celebró la junta en segunda convocatoria. Se estaba debatiendo el punto primero del orden del día, exponiendo diversos comerciales de instaladores de aparatos elevadores sus propuestas, cuando al llegar al comercial de 'Schindler' don Rodolfo interrumpió la junta, manifestando que deseaba que se tratase el punto segundo que era el que le afectaba, y que el punto primero no le interesaba. Siendo informado por la administradora de la comunidad que conforme a los estatutos sí podía tener una repercusión económica, pues si se optaba por sustituir el ascensor -que era lo aconsejado por todos los comerciales- él tendría que contribuir al coste. Tras permitir que el comercial indicado acabase más o menos apresuradamente su exposición, se debatió el punto segundo, manifestando don Rodolfo su deseo de ausentarse porque tenía trabajo, abandonando la junta. Posteriormente se continuó con el punto primero del orden del día.

4º.-En el acta de la junta de propietarios, tras recoger que se había aprobado el punto primero con el resultado de las votaciones, se hace constar que «En esta votación no ha participado el propietario del bajo y sótano que se ha ausentado al haberse invertido el orden del día y tratar primero el punto segundo», añadiéndose que «La administradora informa que el bajo y sótano no están expresamente excluidos en los estatutos de la comunidad de participar en la sustitución del ascensor, sí en el mantenimiento y reparación».

5º.-El 29 de noviembre de 2013 don Rodolfo formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra la comunidad de propietarios, solicitando la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto primero del orden del día en la junta celebrada el 2 de septiembre de 2013, alegando que: (a)La administradora del inmueble propuso alterar el orden del día, porque al propietario del sótano y bajo solo le afectaba el punto segundo, relativo a las humedades que sufría su bajo, y no el primero porque se iba a reparar el ascensor. (b)En esa confianza abandonó la junta de propietarios una vez debatido y aprobado el punto segundo, y antes de discutir el punto primero. (c)Al recibir el acta se ve sorprendido porque lo acordado fue una sustitución, teniendo él que abonar el 22%; que la información de que le afectaba se realizó una vez que se había ausentado; por lo que se trata de un acuerdo perjudicial. Invocando tanto el abuso de derecho como la adopción de un acuerdo perjudicial para el impugnante conforme al artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitaba que se declarase que «el acuerdo impugnado es nulo, dejando ineficaz el mismo», con costas a la comunidad demandada.

6º.-La comunidad demandada se opuso a la demanda, exponiendo que los hechos que se narraban no se correspondía con lo realmente acaecido, pues se le había advertido previamente de que sí tenía obligación de contribuir, de que le afectaba el punto primero. No se había adoptado el acuerdo con abuso de derecho, y el propietario tenía obligación de soportar el perjuicio que se le causase.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se estima la demanda por considerar que hubo un abuso de la confianza de don Rodolfo . Pronunciamiento frente a la que se alza la comunidad de propietarios demandada.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba .- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se estaría planteando un error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia de primera instancia concluye que hubo un abuso de confianza en cuanto se informó a don Rodolfo que solamente se iba a reparar el ascensor, ausentándose éste de la junta, y posteriormente se aprobó la sustitución.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Del contenido del orden del día de la convocatoria, aportado con la contestación a la demanda, claramente se desprende que el punto primero era la posible «sustitución/reparación», por lo que don Rodolfo era conocedor de que se estaba planteando la posible sustitución del ascensor.

2º.-La prueba testifical aclara lo realmente acontecido en la junta:

(a)El comercial de la casa de aparatos elevadores que declaró en el acta del juicio corroboró que cuando estaba iniciando la exposición en defensa de su presupuesto ante la junta, fue interrumpido por un comunero -dejando entrever una interrupción más o menos brusca o violenta- que exigía que se tratase otro asunto con prelación.

(b)El comunero don Saturnino corrobora lo anterior, así como que la administradora le informó de que tendría que pagar.

(c)Por último, la administradora testificó aseverando tanto la interrupción, como la advertencia sobre que podía estar obligado al pago si finalmente se optaba por la sustitución, que le aconsejó que consultase a un abogado, pese a lo cual se marchó.

Por lo que la conclusión, tras un análisis conjunto de toda la prueba practicada [ Ts. 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), es que don Rodolfo se ofuscó, creyendo que no tenía obligación de pagar la sustitución del ascensor, que exigió alterar el orden del día pese a ser advertido, y tras plegarse la junta a sus pretensiones se ausentó pese a las advertencias que se le hicieron.

3º.-No empece lo anterior el que en la junta finalmente se acordase entablar negociaciones con don Rodolfo para poder ocupar parte de su bajo a fin de llevar el ascensor hasta la cota cero, extremo no expresamente contemplado en el orden del día. No se trata de una aprobación sorpresiva. Una cosa es que no resulte posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden [ Ts. 2 de julio de 2015 (Roj: STS 3001/2015, recurso 1351/2013 ), 25 de febrero de 2013 (Roj: STS 1833/2013, recurso 2217/2008 ) y 15 de junio de 2010 (Roj: STS 3037/2010 )], y otra distinta es que se exija un extraordinario rigor en la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados; no conforma el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea, siendo plenamente admisible la aprobación de extremos o circunstancias que se pongan de manifiesto o sean consecuencia natural de la aprobación del previsto o tengan íntima relación con él [Ts. 28 de junio de 2011 (resolución 426/2011, en el recurso 1984/2007)]. Al analizarse los presupuestos, se plantea una posibilidad de eliminar una barrera arquitectónica, y poner el ascensor a nivel de calle, cuestión que surge en ese momento y se acuerda simplemente estudiarlo y hablarlo con el propietario del bajo.

4º.-Por otra parte, no puede menos que llamar la atención que ni don Rodolfo compareció al acto del juicio, ni tampoco su abogado ni su procurador.

CUARTO.- Acuerdo perjudicial .- La segunda cuestión planteada es si el acuerdo a sustituir el ascensor puede considerarse como un acuerdo que suponga un grave perjuicio para don Rodolfo , que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho, conforme a la causa de impugnación prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , que la comunidad recurrente niega.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Desde el momento en que no se han modificado las cuotas de participación para contribuir a la sustitución del ascensor, siendo esta opción incluso más ventajosa económicamente que la reparación, y que don Rodolfo debe soportar el gasto como consecuencia de su condición de comunero, con arreglo a su coeficiente de participación, el acuerdo puede serle más o menos perjudicial económicamente, pero está obligado a soportarlo.

2º.-En materia de propiedad horizontal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4678/2009, recurso 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Esta misma afirmación se repite en las sentencias de 13 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9338/2011, recurso 2175/2008), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9357/2011, recurso 608/2009) 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008), 24 de octubre de 2011 (resolución 787/2011, en el recurso 1803/2008). Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009), que concluye con el pronunciamiento de que «Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma». Manteniéndose en las posteriores [ Ts. 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5046/2012, recurso 2172/2009 ), 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 5991/2012, recurso 635/2010 ) 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009 ), 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010 ) y 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 5991/2012, recurso 635/2010 )].

El acuerdo de sustituir el ascensor se presenta como una necesidad ineludible por exigencias de la Consellería de Industria, pues la alternativa sería una reparación muy costosa que no compensa económicamente. No se adopta con el fin de perjudicar a ningún propietario, sino que incluso se hicieron referencias a la existencia de personas de avanzada edad con dificultades de movilidad.

QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la demanda debió de haberse desestimado con la preceptiva imposición de costas al demandante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al prosperar el recurso no se imponen las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 ' de A Coruña , contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 995-2013, y en el que es demandante don Rodolfo .

2º.-Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar: Desestimando la demanda formulada por don Rodolfo , debemos absolver y absolvemos a la 'Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 ' de A Coruña de la impugnación del acuerdo adoptado en el punto primero de la junta de propietarios celebrada el 2 de septiembre de 2013. Se imponen las costas de primera instancia al demandante don Rodolfo .

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a la comunidad de propietarios apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0517 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0517 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-