Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 615/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0002483

Recurso de Apelación 615/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Patria Potestad 380/2013

Demandante/Apelado: DOÑA Milagrosa

Procurador: Doña Matilde Marín Pérez

Demandado/Apelante: DON Mateo

Procurador: Doña Isabel López Gálvez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Patria Potestad, bajo el nº 380/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Mateo , representado por la Procurador Doña Isabel López Gálvez.

De otra, como apelada, Doña Milagrosa , representada por la Procurador Doña Matilde Marín Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana Lourdes González Olivares en nombre y representación de Doña Milagrosa frente a don Mateo , estableciendo como medidas definitivas relativas al hijo común, las acordadas ya en auto de medidas provisionales de fecha de 19 de septiembre de 2013, si bien con la siguiente ampliación en el régimen de visitas: la noche del lunes o miércoles que el padre se encuentra con el menor, éste pernoctará con el padre, que le reintegrará el martes o jueves (según haya pasado la noche del lunes o miércoles con el padre) al centro escolar. A falta de acuerdo entre los progenitores del día a pernoctar se establece la noche miércoles.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Mateo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Milagrosa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, en los términos expuestos en la contestación a la demanda.

Subsidiariamente, solicita que la pensión de alimentos para el hijo, con cargo al padre, se establezca en el importe de 200 ? mensuales.

En todo caso, y en relación a los gastos extraordinarios, interesa que se afronte en el 50%, si bien aclarando que los gastos ordinarios de la vivienda, comunidad ordinaria, y otros gastos que puedan producirse por el uso y disfrute de la vivienda, así como cualquier otro gasto que tenga como causa y origen el uso y disfrute de dicha vivienda se afronte por la demandante hoy apelada.

Se hace referencia a la doctrina y jurisprudencia sobre la guarda y custodia, se menciona el resultado de la prueba pericial, se hace alusión a la situación laboral y económica del recurrente, a los gastos que debe afrontar, en lo que se refiere a la pensión de alimentos para otras hijas nacidas de otra relación, reseña la hipoteca que debe abonar, el préstamo de la vivienda familiar, de su propiedad, el gasto de alquiler de vivienda, gastos de suministro, etcétera.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia y, previamente, interesa que no se admita a trámite del recurso dado que no se indican los pronunciamientos que se recurren.

SEGUNDO: Como cuestión previa, y de orden procesal, y dando respuesta a la pretensión planteada por la parte apelada, en lo que se refiere a la petición sobre la no admisión del recurso de apelación, no debe prosperar tal solicitud en cuanto que no es posible acoger criterios excesivamente formalistas o rigoristas en orden al entendimiento, una vez leído el escrito íntegro del recurso, así como el suplico del mismo, de los motivos expresos por los que se impugna la sentencia, de tal modo que se entienden cumplidos todos los requisitos procesales en orden a los presupuestos de admisión a trámite del recurso de apelación.

TERCERO: Entrando ya en el fondo del asunto, conviene recordar que, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

CUARTO: Conviene precisar que de la relación sentimental entre los progenitores nació un hijo, que actualmente tiene nueve años de edad.

Asimismo, consta que la vivienda familiar, sita en Torrejón de Ardoz es propiedad del demandado, y este último está abonando alrededor de 1.000 ? mensuales en concepto de cuota hipotecaria.

Una vez valorada la situación familiar, y teniendo en cuenta el contenido íntegro del informe pericial psicológico y social que se ha emitido, puede concluirse que a este momento nada ha variado desde que se dictó el auto de fecha 19 de septiembre del 2013, de medidas provisionales, en el que se acordó otorgar la custodia de los hijos a la madre, si bien cabe precisar que actualmente, y a través de la sentencia apelada, se ha acordado la ampliación del régimen de visitas en favor del padre.

En este sentido, el menor está arraigado al entorno materno, no hay ningún motivo para alterar la situación personal y familiar de dicho hijo menor, y ya se refiere en el informe psicológico que es preferible la custodia en favor de la madre, quien siempre ha atendido al hijo y lo ha cuidado, lo que no quiere decir que el padre no haya colaborado en las tareas de atención y mantenimiento en todos los órdenes de dicho hijo.

Por lo demás, y teniendo en cuenta la situación laboral del recurrente, así como su horario de trabajo, parece evidente que tendría necesidad este último de delegar funciones de cuidado y atención del menor en la persona de la abuela paterna, de modo que es preferible, también por ello, mantener la guarda y custodia a favor de la madre.

Todo lo anterior determina la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, está acreditado que el recurrente percibe sobre 4.800 ? mensuales, ejerciendo su trabajo como coordinador comercial en la entidad Anuntis Segundamano S.L.

Cierto es que, según se dijo anteriormente, afrontaba el gasto de hipoteca de la vivienda familiar, en la cuantía antes indicada, también debe afrontar el pago de 250 ?, a la sazón, el 50% de la hipoteca de la vivienda donde residió con su anterior pareja; afronta gastos de alquiler de 680 ? mensuales.

Por su parte, la apelada sólo percibe 350 ?, ejerciendo labores de atención a una persona de avanzada edad, situación que puede calificarse como de transitoria e inestable.

Todo lo anterior determina la confirmación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, en los términos que se ha establecido en la sentencia apelada.

Por lo demás, conviene aclarar que los gastos ordinarios de uso de la vivienda, de suministros, comunidad ordinaria, corresponde a quien disfruta y tiene el uso de dicha vivienda, mientras que los gastos de la propiedad corresponden al titular de la vivienda, rigiendo, por lo demás, las normas del usufructo.

No procede hacer pronunciamiento alguno en lo que se refiere a gastos de reparación, averías, etc., sin perjuicio de que si alguna problemática se suscita al respecto en el futuro, las partes puedan ejercitar la reclamación que estimen oportuna, remitiéndonos también a las normas sobre el usufructo.

SEXTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Isabel López Gálvez en nombre y representación de Don Mateo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Patria Potestad nº 380/13, seguidos a instancia de doña Milagrosa contra el citado, y rechazando la pretensión de la parte apelada sobre la admisión del recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y con las matizaciones establecidas en el inciso final del fundamento jurídico quinto de la presente resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0615- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe