Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 298/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00098/2016
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 98
En la ciudad de Ourense a nueve de marzo dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º
547/14, Rollo de Apelación núm. 298/15, entre partes, como apelante Baco de Caja de España de Inversiones
Salamanca y Soria, SAU, representado por el Procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección
de la Letrada D.ª Laura Tasende Cancela y, como apelado, D. Raúl , representado por la procuradora D.ª
Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección del Letrado D. Ángel Loureiro López.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lourdes Lorenzo Ribagorda, en nombre y representación de DON Raúl , contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U (BANCOS CEISS) debo declarar y declaro 1.- La nulidad de la cláusula 'En ningún caso el tipo nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 % ni inferior al 3,50 incluida en el penúltimo párrafo de la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de diciembre de 2007, celebrado entre la parte actora y la entidad bancaria demandada.

2.- Se condena a la entidad financiera demandada a pasar por esta declaración procediendo a eliminarla del contrato suscrito entre el actor y la demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria, SAU recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad demandada, Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria, SAU, interpone recurso de apelación con la finalidad de que se declare la irretroactividad de la declaración de nulidad que la sentencia de instancia efectúa respecto a la cláusula suelo inserta en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes. El recurso se interpuso con carácter subsidiario para el caso de que no accediese el juzgado, como así sucedió, a la aclaración de sentencia interesada con la misma finalidad. Las dos solicitudes se amparan en el deber de congruencia impuesto por el artículo 218 LEC , el cual supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En este caso la sentencia se ajusta escrupulosamente a la petición contenida en la demanda, no se pronuncia sobre la retroactividad o irretroactividad de la declaración de nulidad porque tal cuestión no fue planteada en la demanda ni la parte demandada solicitó declaración sobre el particular.

Si la sentencia apelada no contiene pronunciamiento al respecto, con estricta observancia del principio de congruencia, tampoco corresponde a la Sala decidir sobre el tema porque ello excedería de la función revisora propia del tribunal de apelación. La Sala ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas resoluciones (así, como más reciente, sentencia de 11 de febrero de 2016 ) que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni permite el planteamiento en el mismo de temas no suscitados en la instancia. Como ordinario que es, transfiere al órgano 'ad quem' plena jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas por las partes con el límite de la prohibición de la 'reformatio in peius' y de los temas debatidos en la instancia. No cabe la introducción de nuevos hechos porque ello supondría un nuevo juicio, con merma del derecho de defensa de la parte apelada, imposibilitada de alegar y probar respecto a la nueva controversia. Concretado el objeto del proceso en los respectivos escritos expositivos, no es posible su cambio ni en primera instancia ni en apelación (prohibición de la 'mutatio libelli', artículo 410 a 412 LEC , principios de preclusión y perpetuación de la jurisdicción). En tal sentido, el artículo 456.1 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia'. Limita, pues, el ámbito del recurso a los problemas planteados en la instancia, recogiendo así la reiterada jurisprudencia en la materia, anterior a la LEC 1/2000, en armonía con el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

La parte apelante habrá de plantear la cuestión en el correspondiente proceso de ejecución, si hubiera lugar a ello (ni la demanda ni la sentencia contienen pronunciamiento de condena al reintegro de cantidades).

Parece, no obstante, oportuno poner de relieve la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 139/2015: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.



SEGUNDO.- Procede, por lo razonado, el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SAU contra la sentencia, de fecha 12 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 547/14, Rollo de Apelación núm. 298/15, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.