Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 600/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000600/2015

NIG: 3801741120130000476

Resolución:Sentencia 000098/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000088/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Porfirio Leopoldo Pastor Llarena

Apelado Marí Luz Leopoldo Pastor Llarena

Apelante diamond resorts tenerife sales Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de marzo de dos mil dieciseís.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 88/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Porfirio y Dª. Marí Luz , representados por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistido por el Letrado D. Miguel Rodríguez Ceballos, contra la entidad mercantil DIAMOND RESORTS TENERIFE SALES, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, y asistida por el Letrado D. José Abitbol Martos; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. Carmen Rosa del Pino Abrante, dictó sentencia el 15 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de DON Porfirio Y DOÑA Marí Luz contra la entidad DIAMOND RESORTS TENERIFE SALES, SL representada por la Procuradora doña Cristina Escuela Gutiérrez, debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.- Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato firmado por las partes en fecha el 4 de mayo de 2010, junto al documento a éste incorporado como declaración de conformidad, sin que pueda extenderse dicha declaración a otros anexos que no han sido presentados.

2º.- Como consecuencia de la anterior declaración cada parte deberá restituirse recíprocamente las prestaciones materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses y por ende, debo condenar y condeno a la entidad demandada Diamond Resorts Tenerife Sales, SL a restituir a la parte actora el importe que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de detraer de la cantidad que ésta abonó por el contrato (10.450 libras esterlinas) la cantidad en que se fije el importe de las vacaciones disfrutadas por los actores en uso de los derechos adquiridos por ese contrato de 4 de mayo 2010 ( valorados según precio en vigor al tiempo de ser disfrutadas) El pago deberá hacerse en libras esterlinas o bien en euros fijándose su contravalor según la cotización oficial en la fecha del pago, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de la presente resolución.

3º.- Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada del resto de los pedimentos respecto al contrato de fecha 31 de marzo de 2011.

4º.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.? '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, bajo la dirección del Letrado D. José Abitbol Martos, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Pérez Ceballos; señalándose para deliberación, votación y fallo el día nueve de marzo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estimando parcialmente la demanda formulada por los actores, declara nulo el contrato suscrito por las partes el 4 de mayo de 2010, con las consecuencias legales de ello derivadas, absolviendo al demandado del resto de las pretensiones formuladas.

Recurre el demandado, quien se aquieta al pronunciamiento absolutorio referido al contrato de 31 de marzo de 2011, y, tras alegar por primera vez en esta alzada la incompetencia de los tribunales españoles para conocer del litigio conforme al pacto de sumisión a las cortes inglesas que se recoge en el contrato de 2010, mantiene el sometimiento a las normas inglesas también recogido en el contrato, y afirmando la errónea valoración de la prueba en orden a aplicar al contrato litigioso la Ley 42/1998, insta la caducidad de la acción de acuerdo a la citada norma.

La parte apelada, sin impugnar la sentencia, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conforme a lo anterior cabe mantener que el objeto de este recurso es la nulidad del contrato de fecha 4 de mayo de 2010.

TERCERO.- Alegada con carácter principal, por primera vez en esta alzada, la falta de competencia de los Tribunales Españoles, en virtud del pacto de sumisión expresa, o de prórroga de la competencia, que se recoge en la condición 11 del contrato de 4 de mayo de 2010, sometiéndose las partes a la jurisdicción y a los fueros de las cortes inglesas, cabe afirmar que tal pacto no determina una competencia legal apreciable de oficio, por lo que su alegación debe ser formulada por la parte de conformidad a las normas procesales del lugar donde se desarrolla el procedimiento en el que se pretende aplicar, de conformidad al Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000. En el presente caso que el demandado no ha dado cumplimiento, ni en tiempo ni en forma, a lo establecido en el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reguladora del presente procedimiento-Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores. También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.- no procede, estimar el motivo del recurso, debiendo en todo caso afirmarse que, conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'. Sin que, en consecuencia, se puedan formular alegaciones diferentes o distintas de las que fueron el objeto de debate en la primera instancia.

CUARTO.- El segundo motivo, sí alegado en la instancia, es la aplicación de la ley inglesa, reiterando el último precepto recogido en el fundamento anterior, el motivo debe ser desestimado, en primer lugar, conforme a los fundamentos que se transcriben de la Sentencia del Tribunal Supremo nº Sentencia núm. 198/2015 de 17 abril , que da respuesta clara a las alegaciones del recurrente: ' Plantea también la recurrente que se han infringido las reglas de carga de la prueba en relación al Derecho holandés. Para abordar esta cuestión, que vuelve a ser planteada en sucesivos motivos, debe precisarse cuál es el régimen de prueba y de carga de la prueba del Derecho extranjero. Para ello, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial que resulta de sentencias de este tribunal tales como las núm. 436/2005, de 10 de junio ; de 4 de julio de 2006, recurso núm. 2421/1999 ; núm. 797/2007, de 4 de julio ; núm. 338/2008, de 30 de abril ; núm. 390/2010, de 24 de junio , y núm. 528/2014, de 14 de octubre . Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos: i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ). ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de 'su contenido y vigencia', si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de 'la persona que invoque el derecho extranjero'. iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre . Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que, mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa. iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero. v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución .'

Y, en segundo lugar, tampoco puede prosperar el citado motivo, porque, al margen de que no se alegasen por el demandado en la primera instancia las normas concretas cuya aplicación pretendía en la propia contestación, así como en el presente recurso, los fundamentos de derechos en que basa su defensa son las normas españolas, siendo que la pretensión expresa del suplico de esta apelación es la de la caducidad de la acción, aunque se indique de la demanda, prevista en las mismas.

QUINTO. - Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, procede la estimación del recurso, en tanto efectivamente al contrato suscrito entre las partes el 4 de mayo de 2010, no le era de aplicación la Ley 42/1998, pues tal como se desprende tanto de su articulado, como de la posterior ley 12/2012, que sí regula la relación jurídica que el contrato contiene, la misma no era objeto de la norma invocada por el demandante. En tal sentido cabe mantener el criterio ya fijado por esta Audiencia tal como se recoge en la sentencia de 4 de febrero de 2016 dictada por esta misma Sección en el rollo de apelación nº 465/2015, que transcribe la de la Sección 4º nº 255/2014 de 15 de octubre, con citas de otras varias del Tribunal, y mantiene: '3. De acuerdo con tales criterios (a los que debe atenerse el tribunal como consecuencia del principio de unidad de doctrina que no es sino expresión del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley - art 14 de la CE -) no resulta de aplicación la Ley 42/1998 al no comprenderse dentro del mismo el contrato que es objeto del proceso. Tampoco puede incluirse en el supuesto del art. 1.7 de esta Ley porque lo que se adquiere es, a través de los puntos, la afiliación a un sistema de vacaciones que le permite su disfrute con posibilidades de descuentos y facilidades de reservas en complejos u hoteles concertados; es decir, se trata de un contrato que si cumple con los presupuestos de la normativa general de consumidores (si el adquirente tiene esta condición en su condición de destinatario final del producto en el ámbito de una relación personal o familiar), es válido porque, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Audiencia, lo único que se adquiere es la condición de miembro que permite obtener unos descuentos sin determinación de complejos ni períodos de tiempo determinados o determinables, por lo que no cabe hablar de fraude de ley. 4. Es cierto que la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, encuadra esta figura bajo la denominación de «contrato de producto vacacional de larga duración» y los sujetas a las disposiciones contenidas en el título I de la misma; ello implica un cierto reconocimiento implícito de que tales contratos no se encontraban bajo el ámbito de aplicación de la Ley anterior y de que tampoco se incluían en su art. 1.7, sin que pueda interpretarse en sentido contrario; en realidad la nueva ley establece un régimen con ciertas especialidades, que viene a ser continuación del anterior previsto en la Ley 42/1998 , respecto de los contratos sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y que se contiene en el Titulo II de aquella ley, lo que es expresivo de las especialidades de esta modalidad contractual con relación a los otros contratos objeto de regulación, entre los que se contiene el de productos vacacionales de larga duración que no se encuentran sujetos a esas especialidades contenidas en el Titulo II. Si ello es así, con la diferencia de régimen que comporta para uno y otro tipo de contratos, difícilmente cabe entender que con anterioridad se encontraran sujetos a ese mismo régimen especial representado por la Ley anterior, régimen que ni siquiera ahora es aplicable a la modalidad contractual de la que se trata, al margen de que se encuentren sometidos a las disposiciones del Título I de la nueva Ley. Sobre todo cuando el art. 23.7 de esta última contiene una regla igual a la del art. 7.1 de la Ley anterior pero exceptuando de la nulidad el supuesto del número siguiente (el 8) de aquel precepto, que precisamente se refiere a la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, y en los convenios internacionales en que España sea parte; a estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de la misma Ley, y el contrato que es objeto del presente proceso representa claramente una de esas modalidades'.

Finalmente, analizado el contrato y vistas las pruebas practicadas, documental, lo cierto es que, atendiendo a la validez, declarada por la sentencia de la primera instancia en un pronunciamiento firme, del contrato de 2011, con igual objeto y contenido que el ahora analizado, al estimarse que el mismo es acorde a la Directiva y a la Ley reguladora de su contenido, aún con vigencia posterior a su formalización, ni cabe apreciar la existencia de cláusulas abusivas, ni estimar causa de anulabilidad por vicio o defecto en el consentimiento, derivado de una defectuosa información, atendiendo también a la existencia de otro contrato previo, firmado en el año 2009, que la propia actora define de prueba, a través del cual necesariamente accedió al conocimiento de todos los elementos contractuales. Debiendo apreciarse que la resolución contractual derivada del incumplimiento, queda reducida a la insatisfacción de los actores, quienes tras haber hecho uso de sus puntos con plena conformidad, no obtuvieron en un momento determinado el acceso a unos determinados apartamentos, y ciertamente, constando las advertencias contractuales sobre tal supuesto, lo que se concluye es que los actores no previeron con la antelación suficiente sus vacaciones ni formularon con la necesaria antelación sus reservas.

SEXTO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y desestimación íntegra de la demanda, no procede especial condena al pago de las costas en ninguna de las instancias dadas las efectivas dudas que el derecho aplicable suscitaba a ambas partes. ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez en nombre y representación de Diamond Resort Tenerife Sales S.L.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granadilla de Abona en Autos de Juicio Ordinario nº 88/2013

3º.- Desestimar en su integridad la demanda formulada por el Procurador D. Luis Alejandro Sánchez García en nombre y representación de D. Porfirio y Dª. Marí Luz , absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra

4º- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-