Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 549/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00098/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento sobre modificación de medidas nº 11/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 .

Rollo de Sala nº 549/2.016.

S E N T E N C I A nº 98/2.017

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 16 de marzo de 2.017.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelanteDOÑA Jacinta ,representada por la Procuradora Doña María Rosa de Blas Pérez y asistida por el Letrado Don José Luis Sintes Sintes; de otra parteDON Jesús Carlos ,representado por el Procurador Don Albert Company Puigddellivol y dirigido por la Letrada Doña Yolanda Burgos Tarrida. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2.016 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Rosa de Blas, actuando en nombre y representación de Dª Jacinta , frente a D. Jesús Carlos , y en consecuencia declarar que no ha lugar a proceder a modificar las medidas paternofiliales de mutuo acuerdo con núm. 780/2009.

No hay condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte deDOÑA Jacinta ,representada por la Procuradora Doña María Rosa de Blas Pérez, se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito de fecha 26 de septiembre de 2.016, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismoDON Jesús Carlos ,representado por el Procurador Don Albert Company Puigddellivol, a través de escrito que presentó dicho Procurador y fechado el 28 de octubre de 2.016. El Ministerio Público mostró oposición al recurso de apelación de acuerdo con su escrito de fecha 20 de octubre de 2.016.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2.017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Insiste la apelante en que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración al suscribirse el convenio regulador homologado judicialmente, poniendo de manifiesto que la parte contraria no ha cumplido con sus obligaciones, porque ni abona las pensiones alimenticias ni se atiene al régimen de visitas y estancias fijado para con el hijo común.

TERCERO.-Recuerda la S.T.S. de 13 de enero de 2.017 que el artículo 170 del Código Civil establece la posibilidad de privación total o parcial de la patria potestad a quien no observe los deberes inherentes a ella, si bien se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que tal privación beneficie al hijo, pues la patria potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad. Por ello resulta incompatible mantener la patria potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

La misma sentencia recuerda otras resoluciones del mismo Tribunal que siguen este criterio, como la de 6 de junio de 2.014 , que recalca la gravedad y reiteración del incumplimiento de los deberes establecidos en el art. 154 del Código Civil como presupuesto de privación de la patria potestad, de forma que tal incumplimiento ha de ser'constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

Sigue diciendo la sentencia citada en primer lugar, que cuando se tiene que valorar el alcance y significado del incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad,'también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ), que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Es por consiguiente el interés del menor, potenciado y desarrollado por la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, el principio fundamental que se debe tener en consideración a la hora de examinar si la privación de la patria potestad conviene o no a éste. En tal sentido, nos interesa destacar que la S.T.S. de 1 de octubre de 2.004 confirmó la privación de la patria potestad al padre porque sólo había abonado algunas mensualidades de pensión, pago que se debió a que la madre las había reclamado.

CUARTO.-La prueba practicada revela que el apelado ha venido incumpliendo de forma grave y reiterada el deber de prestar alimentos a su hijo menor de edad. Así se refleja a la vista de la sentencia nº 186/2.012, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 175/2.012, por la que resultó condenado el Sr. Jesús Carlos como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones. Pone de manifiesto el apartado de hechos probados de la referida resolución que el hoy apelado no abonó la pensión alimenticia en ningún momento, salvo 110 € que pagó en una ocasión y ello a pesar de ser perfectamente consciente de la obligación de hacerlo, de acuerdo con el convenio regulador aprobado por sentencia de 3 de noviembre de 2.009 . La misma resolución condenó a satisfacer las pensiones pendientes desde el mes de noviembre de 2.009 a diciembre de 2.010, ambas incluidas, que en aquel momento ascendían a 10.250 €.

Por otra parte, se acredita que ha sido despachada ejecución por la cantidad principal de otros 12.880 € en ese mismo concepto de pensión alimenticia para el hijo común, según decreto de 8 de julio de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictado en procedimiento de ejecución nº 168/2.014.

En este momento y antes de seguir adelante, queremos salir al paso de la alegación que efectúa el apelado, en la que sugiere que la consideración de ambos procedimientos se agota en su ámbito propio, puesto que con independencia de la condena penal y del resultado de la ejecución civil a las que nos acabamos de referir, los hechos que generaron esos procedimientos pueden y deben ser considerados aquí desde la óptica del ejercicio de la patria potestad y de los deberes que ésta conlleva, con el fin de decidir si es de aplicación el ya citado art. 170 del Código Civil y siempre en mayor beneficio del hijo.

El Sr. Jesús Carlos pretende amparar su actuación en una situación de precariedad laboral, caracterizada por la no obtención de empleo continuado y en los embargos que ha sufrido precisamente por el impago de las pensiones alimenticias, así como otro pendiente con la Tesorería de la Seguridad Social. Ahora bien, teniendo en cuenta que el convenio regulador es de 15 de septiembre de 2.009 y que fue homologado por sentencia de 3 de noviembre del mismo año, no se llega a comprender que si tan grave y continuada era la situación económica del Sr. Jesús Carlos , no hubiese solicitado la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia del hijo, que se había fijado en 280 € mensuales e incluso que hubiera pedido su suspensión temporal, porque con independencia del resultado que hubiera obtenido, ello habría puesto de manifiesto al menos una actitud diligente y un intento de justificar sus impagos. Igualmente y dado que el delito por el que fue condenado es doloso, extraña también que ni siquiera intentara justificar ante la jurisdicción penal la ausencia de ese dolo y que no había podido pagar por impedirlo sus circunstancias económicas.

Por otra parte, ni siquiera contamos con abonos parciales o intermitentes de esa prestación y ello nos lleva a concluir que existe un grave y repetido incumplimiento por parte del Sr. Jesús Carlos de deberes propios de la patria potestad, como es el pago de la pensión de alimentos. Pero es que, además, aunque admitió en juicio el apelado que actualmente trabaja y que percibe un sueldo de 1.500 € brutos mensuales, ni siquiera tales ingresos han servido para pagar al menos parte de la pensión alimenticia establecida, como tampoco lo han hecho los trabajos que ha ido realizando desde 2.009, según consta en su hoja laboral, ni la capacidad económica que revelan los vehículos que están a su nombre.

Por lo tanto, aplicando la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, consideramos aplicable el art. 170 del Código Civil en su párrafo primero por esta causa, sin perjuicio de que pueda revertirse la situación en interés del hijo si desaparece la causa que motivó la privación, tal como permite el segundo párrafo del mismo precepto, lo que no implica que quede exento del abono de la pensión alimenticia a su hijo, según recoge el art. 110 del mismo Código .

QUINTO.-En otro orden de cosas, la Sala ha podido comprobar a través de la declaración del Sr. Jesús Carlos prestada en juicio, que ignoraba los nombres de los profesores de su hijo y la identidad de sus amigos y también desconocía las calificaciones obtenidas por el menor. Dijo también no haber tenido entrevistas con los profesores de su hijo y no haberle acompañado al médico en los últimos dos años. En cuanto a las permanencias semanales con él en periodos vacacionales en los últimos dos años, afirmó que como no se le permitía tenerlo semanas enteras, no había disfrutado de ninguna semana con el niño. Y aunque conocía el régimen de visitas y permanencias de su hijo con él, dijo que en los últimos siete años no lo había tenido nunca. Consta igualmente acreditado que no devolvió al niño como debía hacer en las fechas y con las circunstancias establecidas en la sentencia nº 88/2.010, de 22 de septiembre , todo lo cual pone de relieve una inobservancia del régimen de visitas establecido por parte del Sr. Jesús Carlos , que no es suficiente para privarle por esta causa de la patria potestad, al contrario de lo que ocurre con el impago continuado de su prestación alimenticia, pero tampoco para suspender el régimen de visitas. Consideramos por el contrario que la sentencia del Juzgado debe ser mantenida en este punto, porque es beneficioso para el menor no perder contacto con su padre, el cual ha de ajustarse al sistema de visitas establecido en la sentencia. Lo contrario supondría privar al niño de la relación con su padre, que no se demuestra en absoluto perjudicial para aquél y que en aras a su correcto desenvolvimiento se debe preservar.

En consecuencia, se acoge parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado porDOÑA Jacinta ,representada por la Procuradora Doña María Rosa de Blas Pérez, contra la sentencia dictada el día 25 de julio de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n º de DIRECCION000 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos la mencionada resolución y la dejamos sin efecto en lo que se refiere a la patria potestad. En su lugar declaramos:

Que Don Jesús Carlos queda privado de la patria potestad sobre su hijo Cipriano , por incumplimiento del deber inherente a la misma consistente en la obligación de prestarle alimentos, por lo que queda atribuida en exclusiva a la madre, Doña Jacinta , la patria potestad sobre su referido hijo. Dicha situación permanecerá hasta que desaparezca la causa que la ha motivado.

Mantenemos expresamente la pensión alimenticia con cargo al Sr. Jesús Carlos y a favor de su hijo Cipriano de 280 € mensuales, según se recoge en el mencionado convenio regulador, por lo que el indicado señor sigue estando obligado a su abono.

Quedan vigentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada en cuanto no resulten contradichos por los anteriores.

Todo ello sin que proceda la imposición de costas en ninguna de las instancias.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.