Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 552/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 552/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola
del Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 129/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Angustia
Procurador/a: Laura De Manuel Tomas
Abogado/a: Guillermo De Manuel Tomas
SENTENCIA Nº 98/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 6 de marzo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 552/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2015 en el procedimiento
nº 129/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Dña. Angustia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Doña Angustia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez contra la entidad CAIXA D' ESTALVIS DE CATALUNYA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC), representad por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribas, y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) del contrato de venta de deuda subordinada celebrado el día 2-12-2003 y el contrato de canje y de recompra de participaciones por acciones de fecha 28-6-2013 CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 90000 Euros menos las cantidades retiradas así como el importe recibido por el canje y venta de acciones así como de los frutos que dicho capital haya generado, lo que se materializa en el interés legal interesado que se ha devengado desde el instante en que se materializó la correspondiente orden de compra de los valores, debiéndose aplicar en cada momento sobre la cantidad obrante en la cuenta correspondiente tras las retiradas de efectivo realizadas, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del referido contrato, y debiendo deducirse de estos importes, en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cupones remuneratorios, así como precio de canje de acciones de los títulos durante el período de vigencia de la deuda subordinada más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su percepción.

- CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilmo/a. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Angustia formuló demanda contra CATALUNYA BANC. S.A. en la que solicitó que se declarara la nulidad del contrato de venta de deuda subordinada celebrado el día 2 de diciembre de 2003, por importe de 90.000 €, y el contrato de canje y recompra de acciones; subsidiariamente, la anulabilidad de ambos, con las consecuencias inherentes a dichas declaraciones y, acumuladamente, indemnización de daños y perjuicios.

Subsidiariamente a las anteriores, ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios, que concretó en la cantidad de 9.080,29 €, pendientes de devolución (tras las amortizaciones, el canje y la recompra de acciones), más los intereses contractuales de esa cantidad calculados desde el 28 de junio de 2013, fecha del canje hasta la fecha de pago del capital pendiente.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que en la fecha de la suscripción, en diciembre de 2003, estaba en el paro y el dinero 'depositado' en deuda subordinada fue la indemnización por despido improcedente que había obtenido de la empresa en la que había trabajado como administrativa, sin ningún tipo de estudios específicos profesionales, y dedicada a tareas de logística. Se le hizo creer que contrataba un depósito a plazo fijo y no un título en el que no estaba asegurada la recuperación del capital ni el interés, y por tanto, creándole una falsa apariencia de lo que no era, inducida por la propia Caixa de Catalunya. Se limitó a firmar la documentación que le entregó el agente comercial, en la total confianza de que coincidía con las explicaciones que le dio de que el capital y el interés estaban asegurados hasta el vencimiento del depósito (deuda subordinada), y ese fue el único motivo para suscribir la orden de compra, ya que depositaba todo el capital que tenía para sobrevivir. Ni siquiera se le entregó el documento firmado de adquisición de los títulos sino sólo una cartilla, que era idéntica que la que se entregaba para acreditar los depósitos a plazo fijo.

Con posterioridad, hizo una venta de títulos que no se reflejaron en la cartilla, y en el año 2013 solicitó toda la documentación a la Caixa, y reconocieron que todo su expediente se había extraviado. La demandada le notificó que se imponía la recompra obligatoria de deuda subordinada, obligándole a aceptar dicha recompra con la pérdida que ello suponía, sin mencionar que dicha obligatoriedad era sólo para Catalunya Caixa, y no para el titular de los títulos, por lo que fue sometida nuevamente a un vicio de consentimiento, creyendo además que en el arbitraje recuperaría la diferencia, ya que la propia Caixa se lo había ofrecido. En definitiva, de los 40.500 € que quedaban depositados, sólo recuperó 31.419,71 €, por lo que ha perdido 9.080,29 €.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, con carácter previo: 1) existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda que le causaba indefensión, por el confuso suplico de la demanda y la amalgama de acciones contradictorias y erróneamente planteadas, solicitando consecuencias jurídicas arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico español, de modo que se le obliga a deducir qué acciones está ejercitando para poder defenderse. 2) Falta de competencia de la jurisdicción civil sobre la nulidad del canje y la venta al FGD. 3) Mala fe de la actora pues el importe que reclama es inferior al que ella tendría que devolver, porque cobró rendimientos por importe de 16.966,60 €. 4) El planteamiento de la actora es contradictorio porque si creía estar contratando un depósito no puede pedir ahora un interés superior al que hubiera obtenido con un depósito, como es el interés legal del dinero.

Además, alegó la demandada que había cumplido con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, en cuanto a la información facilitada. Con la orden de venta, que acompaña, se demuestra que la actora conocía que no era un depósito a plazo fijo, que se trataba de títulos-valores y que se le entregó copia de la documentación. Catalunya Caixa no asumió funciones de asesoramiento financiero, ni incumplió sus deberes de diligencia e información. La verdadera causa del daño ha sido la crisis económica. La venta al FGD fue voluntaria, lo que ha roto el nexo causal de los daños y perjuicios. El canje de los títulos-valores por acciones y la posterior venta de éstas habría confirmado y purificado los contratos anulables. Además, esa venta supondría un acto contradictorio con la acción de resolución contractual.

La sentencia de primera instancia después de exponer la naturaleza de los títulos objeto del procedimiento y la normativa y jurisprudencia aplicable a las acciones ejercitadas, llega a la conclusión, con base en la prueba practicada, que la demandada, que realizó una labor de asesoramiento, incumplió con sus obligaciones de información, lo que dio lugar a un error invalidante del consentimiento de la actora en la suscripción del contrato litigioso que debe dar lugar a la declaración de nulidad, ya que ni el canje ni la venta suponen convalidación del contrato, ni el ejercicio de la acción contrario a esos actos. Los efectos de la nulidad, según esta sentencia, serán los del art. 1303 CC , con el alcance que en la misma se establece, e impone las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando las siguientes cuestiones: 1) Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc; 2) una obligación de deuda subordinada es un título valor y el contrato celebrado por las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos-valores; 3) la venta de las acciones de Catalunya Banc al FGD tuvo carácter voluntario, cuando ya conocía la actora la causa de nulidad, por lo que supone una confirmación del contrato, y la extinción de la acción de nulidad. También concurriría el presupuesto de la pérdida por dolo o culpa, y actos propios contra lo que no se puede ir; 4) con relación a la carga de la prueba en cuanto a la falta de información debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido de más de 10 años desde la suscripción, y que la actora ha tenido toda la información necesaria para tomar conciencia del producto que había contratado, por lo que constituye una prueba diabólica; 5) no procede la declaración de nulidad de los contratos posteriores, canje obligatorio y venta voluntaria al FGD; 6) no se puede pretender ahora un interés, el legal, superior al que se habría obtenido con otro producto. Además, la actora procedió a la venta de casi la mitad de los títulos entre los años 2005 y 2008, por lo que no es razonable que dicha restitución comprenda el abono de unos intereses que ni tan siquiera ha existido porque la actora dispuso de ese importe. 7) En cuanto a las costas, solicita que no se le impongan, por las dudas de hecho existentes en el tema de la caducidad cuando la formuló en la contestación.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El presente procedimiento tiene por objeto la adquisición por parte de la actora de obligaciones de deuda subordinada de la demandada en fecha 2 de diciembre de 2003, por importe de 90.000 €, que se habían reducido a 40.500 € por las ventas de títulos llevadas a cabo por la demandante entre los años 2005 y 2008.

Pues bien, antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por la demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de la actora.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes.

Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, que carecía por completo de conocimientos en materia financiera, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada.

No se ha aportado a los autos la orden de compra suscrita por la demandante, a fin de comprobar la información que se proporcionaba en las mismas sobre el producto, ni ningún otro documento que habitualmente se entregase a los clientes en general, o a la actora, en particular, que contuviese alguna información al respecto, como folletos o trípticos. El único documento aportado por la actora fue la cartilla en la que se documentó la adquisición y se apuntó la cantidad de 40.500 €, a que quedó reducida la inversión después de las ventas efectuadas.

El folleto de la 6ª emisión, a la que pertenecían las obligaciones contratadas, que aportó la demandada con su contestación (doc. 5), no le fue entregado a la actora ni antes ni en el momento de la contratación, según reconoció en prueba testifical la empleada de la demandada que intervino en la operación.

Pero la declaración de esa testigo, Sra. Marta , sí que resulta de interés, pues con su declaración quedó claro que no sólo no se explicó a la demandada la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que estaba adquiriendo, como venía obligada a hacerlo la demandada, sino que se le proporcionó una información sesgada de modo que se presentó la operación como asimilada a un depósito a plazo fijo en cuanto a la ausencia total de riesgo para el capital invertido, y más beneficiosa incluso porque se puso el acento en la alta rentabilidad, y la comodidad que suponía frente a los depósitos a plazo de no estar sometida a un plazo de vencimiento corto, sin que por ello se disminuyese la liquidez, pues bastaba con avisar con unos días de antelación cuando se precisara disponer del dinero.

Por lo que se refiere a los riesgos, admitió la testigo que no se explicaba que hubiese ninguno porque en aquel momento la entidad era solvente y no se contemplaban, como tampoco se explicaba que la inversión no estaba garantizada por el Fondo de Garantía de Depósitos, aclarando que siempre se daban las explicaciones empleando una terminología adecuada al cliente porque si no, 'el cliente no compra', con lo que se refuerza que la presentación del producto era de simplicidad y seguridad absoluta.

Así las cosas, no existe ninguna prueba que desvirtúe las afirmaciones de la actora de que pensaba estar contratando una cuenta a plazo fijo.

En definitiva, no consta en absoluto que la entidad demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba comercializando. Es más, de lo que se le informó fue precisamente de que no tenía ningún riesgo, y de este modo pudo perfectamente transmitirse la idea de que se trataba de un producto asimilado a un plazo fijo, que es lo que alega la actora que entendió.

La entrega de una cartilla similar a la que se entregaba en los depósitos, y en la que se habla de 'total dipósits', (doc. 19 de la demanda), no hacía más que abundar en esa idea.

La apelante alega que la actora no puede alegar ignorancia porque la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaba publicada por la CNMV, y además disfrutó de los mismos durante muchos años, habiendo vendido parte de ellos.

No resultan de recibo esas alegaciones porque esa publicidad no sustituye la información que debía prestar a sus clientes, y que en este caso no le prestó, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna disconformidad durante todos los años que disfruto de la inversión sin problemas, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora pensaba estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así.

Como ya hemos razonado, la información que se daba al comercializar las obligaciones de deuda subordinada, según la declaración de la testigo, sólo se refería a la buena rentabilidad, la ausencia de penalizaciones en el caso de que se quisiera rescatar el capital, frente a lo que ocurría en los depósitos a plazo fijo, y la facilidad para hacer líquida la inversión en el mercado, lo que implica que no se le informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensó que podría recuperar su dinero en el momento en que quisiera, por lo que prestó su consentimiento. Es decir, contrató sobre la representación errónea de que estaba concertando un producto similar a un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al adquirir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación del contrato. Actos propios. Contratos posteriores.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se arbitró para que los perjudicados pudieran recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...' Por otra parte, es cierto, como sostiene la apelante, que no puede cuestionarse la validez del canje, porque fue ajeno a su voluntad y derivado de una disposición legal. Lo que se cuestiona en este procedimiento es la operación que dio lugar a la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, a la que sería aplicable la doctrina según la cual está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, pues aunque la invalidez por error no se extiende al segundo, sí se extienden sus efectos.

Esta doctrina se encuentra contenida en la STS de 17 de junio de 2010 , y es a la que se refiere la sentencia apelada cuando declara la nulidad del canje y de la posterior venta al FGD de las acciones, la cual no era necesaria para dar satisfacción a la pretensión última de la demandante, concretada en que se dejara sin efecto la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, con las consecuencias inherentes a la nulidad peticionada.

Lo que sí que resulta relevante de esos negocios jurídicos ulteriores, es que, en contra de lo que pretende la apelante, no implican confirmación del primer negocio jurídico afectado de nulidad, como antes hemos razonado.

Por lo demás, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Por lo demás, la sentencia de primera instancia ya tiene en cuenta la venta de los títulos para limitar el devengo de los intereses sólo respecto de las cantidades existentes en cada momento en la cuenta correspondiente, con la correlativa obligación por parte de la actora de restituir todos los rendimientos percibidos con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción, sin que por tanto se produzca el enriquecimiento injusto de la actora que alega la apelante por el hecho de que se computen intereses de la total inversión.

SEPTIMO. Costas También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión relativa a la caducidad, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC )

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès en los autos de que este rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.