Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 38/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00098/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2015 0002686

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2015

Recurrente: FRANCISCO GOMEZ Y CIA SL

Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO

Recurrido: DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ GONZALEZ

Abogado: ALFONSO PEREZ SANTOS

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

Dª María José Pérez Pena.

D. Rafael Jesús Fernández Porto García.

En A Coruña, a 28 de marzo de 2017

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presenterecurso de apelación tramitado bajo elnúmero38-2017, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 11 de A Coruña , en los autos dejuicio ordinarionúm.197-2015, siendo parte comoapelante,la demandada, FRANCISCO GÓMEZ Y CÍA, SL,con número de identificación fiscal B 15009533, con domicilio en el Polígono Tambre, Vía Edison, 35, Santiago, representada por el procurador don Luis Sánchez González, bajo la dirección del abogado don Carlos Abal Lourido; y siendo parteapelada, la demandante,DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS, SL., con número de identificación fiscal B 70218185, con domicilio en Ronda de Outeiro, 33, Entresuelo derecha, A Coruña, representada por la procuradora doña María de los Ángeles González González, bajo la dirección del abogado don Alfonso Pérez Santos; versando los autos sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de obra y servicios.

Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo:Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª María Ángeles González González, en nombre y representación de la entidad mercantil DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS, SL, contra la entidad mercantil FRANCISCO GÓMEZ Y CÍA, SL, y en consecuencia, condeno a esta última a que abone a la primera como principal, la suma de 44578,93 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, y desde ésta, al pago del interés anual de dicha suma igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 15 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª María Ángeles González González, en nombre y representación de la entidad mercantil DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS, SL, contra la entidad mercantil FRANCISCO GÓMEZ Y CIA, SL, y consecuencia, condeno a esta última a que abone a la primera, como principal, la suma de 44.829 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, y desde ésta, al pago del interés anual de dicha suma igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago'.

Primero.-Interpuesta la apelación por Francisco Gómez y Cía, SL, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Sánchez González.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de Francisco Gómez y Cia, SL, en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. González González, en nombre y representación de Desarrolla Obras y Servicios SL, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 15 de marzo de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.-La resolución dictada en la instancia concluye con la parcial estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la instancia; alzándose contra la citada resolución el demandado por entender que la misma ha incurrido en error en la aplicación del derecho y error en la interpretación de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone la parte demandada solicitando su confirmación.

Segundo.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

Tercero.-Nos hallamos en el caso presente ante un contrato de arrendamiento de obra, por el que una de las partes se obliga a la realización de una obra y la otra a pagar por ello un precio cierto ( art. 1544 Código Civil ), se trata pues de un contrato de carácter bilateral en el que cada una de las partes debe cumplir con las obligaciones correspondientes; de manera que si una de ellas no cumple, la contraria puede solicitar la resolución ( art. 1124 CC ) con el resarcimiento por los daños y perjuicios causados.

En primer lugar habrá que examinar si las obras realizadas por la demandada (a la vista de la responsabilidad que se le exige por obra mal efectuada) llevó a cabo las mismas siguiendo para ello las órdenes emanadas de la actora; para demostrar tal extremo hay que tener en cuenta el resultado de las pruebas practicadas a lo largo del proceso por las partes ( art. 217 LEC ), documental, testifical y periciales, sin necesidad de repetir el contenido de las declaraciones emitidas por los testigos que declararon en autos al haber sido recogidas en la sentencia apelada y evitar de este modo inútiles reiteraciones. De dichas pruebas se llega a la conclusión de que la parte demandada no recibía órdenes de la actora para la realización de las obras encomendadas, sino que éstas se harían tal y como se había establecido en el contrato suscrito por ambas, caso de no ser así nos encontramos ante un verdadero incumplimiento contractual.

Se ha probado que al poco tiempo de realizarse la obra ésta apareció con importantes daños en pintura, lo que dio lugar a que se llevase a cabo por la demandada unas reparaciones en la misma (12-mayo-2013), asimismo vuelven a aparecer otros daños, que se repararon y así hasta finales del mes de agosto, sin que pese a las numerosas reparaciones quedase perfectamente realizado, pues se seguía levantando incluso el pavimento (reparaciones efectuadas últimamente en octubre 2013) que no dieron buen resultado, como se verá, lo que determinó que la actora contratase a la entidad 'Canarga SL' para efectuar las reparaciones.

Cuarto.-Ciertamente las partes aportan sendos informes periciales en que apoyan sus pretensiones y que no son coincidentes, si bien el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador, quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción ( Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008 ). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( Ts. 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se va puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Ts. 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: 3067/2012, recurso 1563/2009).

Por ello nos atenemos como asimismo realiza el juez 'a quo' al informe emitido y firmado por el Sr. Felipe , que fue ratificado en el acto del juicio, observando como defectos mas importantes:

. Erosión del firme hasta formación de baches superficiales.

. Mal estado de las juntas.

. Disgregación superficial de la mezcla.

Estos defectos se producen como consecuencia de varios factores observados:

. Espesores insuficientes de la capa extendida.

. Granulometría excesivamente gruesa.

. Bajo contenido en ligante (betún)

. Bajo contenido en polvo mineral.

El espesor de la caja medio medido es de 2,3 cms cuando el espesor contratado es de 5 cms y en muchos puntos incluso es inferior a los 1,5 cms.

Esto supone varias cuestiones:

. Incumplimiento del espesor que figura en el contrato de Francisco Gómez y Cia, donde consta la siguiente unidad de obra: 'm2 de aglomerado en caliente tipo D8 de 5 cm de espesor, previo riego de imprimación sobre aglomerado existente con una dotación de 0,50 Kg/m2'.

. Espesor insuficiente para crear una capa que envuelva suficientemente los áridos más gruesos y así evitar su arranque con la rodadura de los vehículos.

Dando una propuesta de reparación, para de este modo no solo cumplir la normativa, sino también las buenas practicas constructivas.

Habiendo realizado una visita a la obra durante la ejecución del extendido de la caja definitiva de firme por parte de Canarga Construcciones el 26 de octubre de 2014, pudiendo observar que: el aspecto es mas 'cerrado de la mezcla extendida que en la caja fresada. Espesores de caja en torno a los 5 cm. Menor granulometría que la caja fresada y mejor acabado estético.

Para terminar concluyendo que:

. Los trabajos no se ajustan a lo contratado por Francisco Gómez y Cia, en cuanto a espesores y calidad de la mezcla.

. Existe incumplimiento de la normativa en cuanto a la granulometría, contenido en ligante y contenido en polvo mineral de la mezcla.

. Estos incumplimientos han provocado la rápida degradación del firme.

. La degradación del firme, de no tomarse medidas urgentes, seguiría produciéndose hasta deteriorar toda la superficie del aparcamiento, mucho antes de su vida útil.

. El pavimento ejecutado por Francisco Gómez y Cia no cumple con las mínimas condiciones estéticas exigibles.

. Es necesaria la reparación integral del pavimento del aparcamiento, fresando la capa de rodadura actual y extendiendo una nueva capa de 5 cm de D8, ya que es el único modo de cumplir los requisitos técnicos, contractuales y estéticos.

. El coste de la reparación asciende a 49.578,93 €.

Sin que se hubiese acreditado que dichos trabajos hubieran sido ejecutados con supervisión de la actora ni tampoco por ella consentidos.

Quinto.- 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. El contrato de arrendamiento de obra, o empresa es aquél en que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes; por un precio cierto determinado o determinable [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6881)]. El contrato de obra, que el Código Civil denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio [TS 30 de enero de 1997 (RJ Aranzadi 845)]. El contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta, y comprende, asimismo como dice el artículo 1258 todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso [TS 24 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8975)]. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma [ TS 22 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7410)].

Ante el incumplimiento de la demandada como ha quedado probado, la demanda debía prosperar, imponiéndose asimismo la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Puesto que la solución que debía haber adoptado y no lo hizo, el demandado, era fresar de nuevo el total de la superficie del aparcamiento, con una capa de rodadura de 5 cm de espesor (en ese sentido informa el perito Sr. Felipe y Sr. Anselmo ) y ante la negativa de realizar dicha obra el demandado, el demandante contrató para ello los servicios de Canarga SL, ascendiendo el importe de las obras por ella realizadas a la suma de -44.829 €- como así refleja el informe del Sr. Felipe y las facturas abonadas a Canarga.

El recurso en consecuencia ha de ser desestimado.

Sexto.-Es preceptiva la imposición de costas al recurrente al ser desestimado el recurso ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, laSección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31-marzo-2016 aclarada por auto de fecha 15-11-2016 por el juzgado de 1ª instancia nº 11 de A Coruña resolviendo el juicio ordinario nº 197/15, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así se acuerda y firma.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.