Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1044/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1044/2016

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Palma del Condado

Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 718/2015

Apelante: Caixabank, S.A.

Apelado: Millán y María Inmaculada

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S E N T E N C I A NÚM. 98

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)

En la Ciudad de Huelva a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosD/Dª CAIXABANK, S. A. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ELISA GÓMEZ LOZANO y defendidos por el letrado D. LUIS FERRER VICENT. Sonpartes recurridasD. Millán y Dª María Inmaculada , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS DÍAZ RAMÍREZ y defendidos por el letrado D. AURELIO GUERRA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de julio de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Díaz Ramírez en nombre y representación de D. Millán y D. ª María Inmaculada contra la entidad Caixabank SA y en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de la estipulación Tercera.bis.d) del contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2006 suscrito entre las partes, manteniendo la vigencia del mismo pero sin aplicación de la citada cláusula.

2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir a la demandante los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por encima de los que resultarían de aplicación sin la citada cláusula.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO BELLIDO SORIA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia que declara nula la cláusula que fija un interés retributivo mínimo, con condena a restitución parcial de intereses cobrados en su ejecución; alega la parte que los demandantes carecen de la condición de consumidores por la finalidad empresarial o comercial del préstamo suscrito, destinado a la compra de participaciones sociales de una empresa de la que ya eran socios; añade que en todo caso se cumplió con los deberes de información y que la citada cláusula fue correctamente integrada en el contrato y explicada de manera clara y comprensible.

La parte apoya su alegato en los documentos presentados y la prueba personal para mantener que la finalidad del préstamo no era familiar o destinado al consumo, por cuanto que el Sr. Millán , era socio, apoderado mancomunado, secretario y consejero de la entidad mercantil Toruño del Rocío S.L., sin que su profesión de Guía Turístico, impida pueda dedicarse a actividades profesionales relacionadas con la hostelería en una empresa de la que era socio, por lo que el contrato de préstamo no debe entenderse como un acto de administración y gestión del patrimonio familiar de carácter particular, por lo tanto al tratarse de una actividad empresarial la que debía financiarse con el préstamo base del proceso, solamente debe pasar el control de inclusión y no el de transparencia o compresión real de su alcance y contenido económico, entendiendo que supera el primer control por ser clara y comprensible, sin que la falta de la oferta vinculante sea decisiva en este caso, dado que por la cuantía del préstamo ya no sería de obligado cumplimiento.

Razona por contra la parte apelada que el crédito lleva fecha de 2006 y que los actores intervinieron en todo momento como personas físicas y meros consumidores ajenos a cualquier actividad empresarial, habiendo hipotecado su vivienda a fines privados y familiares, por lo que es aplicable al caso la doctrina sobre la abusividad de cláusulas del contrato basadas en condiciones generales. La cláusula no supera el doble control de incorporación y de transparencia, pues no hubo información ninguna sobre su alcance e importancia por parte del Banco.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta los alegatos del recurso, entendemos que la primera cuestión que se ha de analizar, es si los demandantes tienen la condición de consumidores en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada en fecha 18 de julio de 2006, condición que le es atribuida en la sentencia recurrida y es negada por la entidad demandada.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: '1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29). (...)

14. Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se especifique el destino del crédito, puede considerarse « consumidor», en el sentido de dicha disposición. Además, el referido órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia sobre la incidencia al respecto del hecho de que el crédito nacido del citado contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por esa persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicha persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.

15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es « consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18. Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de « consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de « consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.'

La reciente Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016 ) declara:'En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ». Y el art. 4 LGDCU añadía: «Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes «actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión»; así como a «las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a «toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

El préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, como hemos apuntado, es el destino de la operación, ajeno al consumo privado.'

La Sala está conforme con el alegato de la recurrente, concluyendo, tras examinar la prueba, que los actores carecen de la condición de consumidores en el contrato de préstamo que nos ocupa.

El informe aportado, folio 88 y ss., describe la empresa comercial de la sociedad, para la compra de cuyas participaciones se constituye ese préstamo, como un restaurante, con 16 empleados y un volumen de facturación de 998.330 euros anuales, una empresa de cierta entidad y que por eso tiene el número de socios y sus participaciones el valor que exigían financiación. La finalidad del préstamo no es otra que la compra de participaciones de la sociedad, Touruño del Rocío SL, especificando incluso el actor que se trata de adquirir participaciones que venden otros socios y que adquieren los demás que quieren permanecer en la sociedad, aumentando así su participación social. De hecho, como decimos, la parte demandante no niega tal finalidad, ni identifica una distinta, sino que se limita a considerar que, siendo personas físicas y por haber dado garantía hipotecaria de su vivienda, gozan de la condición de consumidores.

El testigo Sr. Alejo que intervino por la demandada en la negociación del préstamo, dio explicaciones más que suficientes, claras, creíbles y coherentes con lo documentado. Reitera que de los 19 socios, 10 querían vender sus participaciones y los otros comprar, y la finalidad era la reseñada en el expediente, obtener disposición de liquidez para adquirir una parte mayor de las participaciones sociales y, en suma, del dominio de la empresa que es el objeto social. Las lógicas y largas reuniones, continuadas durante dos meses, como dijo el citado testigo se llevaron de manera directa con intervención de la gestoría, del asesor fiscal y de un Letrado por parte de los que iban a adquirir, pues la suma de las nueve escrituras se acercaba a los dos millones de euros, lo que supuso la celebración de reuniones, interviniendo cuanto fue necesario los socios que necesitaban financiación entre los que estaba el actor, actuando por el matrimonio.

Resulta demostrada, en suma, la finalidad del negocio jurídico, su relación directa con propósitos empresariales, la actividad comercial de la sociedad de que se trata, y que los prestatarios actuaban en desempeño de su cualidad de socios y, por ende, de empresarios partícipes de una actividad de tal tipo, comercial, o en todo caso en un ámbito ajeno a la mera cualidad de consumidor final para destino no profesional. Y que el bien dado en garantía sea una vivienda, en nada influye en la cuestión, pues el negocio jurídico en que se inserta la cláusula que se dice es abusiva, es el préstamo, ya sea con hipoteca o sin ella, y ese préstamo tiene una causa que pone de manifiesto que quienes lo conciertan no lo hacen sino en su condición de empresarios, actividad que puede desarrollarse de modo compatible con otra de tipo laboral y que puede tener una mayor o menor participación en la gestión de la empresa.

Por lo tanto y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, el art. 3 de la LGDCU y lo antes razonado debemos concluir que los actores no tienen la condición de consumidores en este préstamo hipotecario.

TERCERO.- Acreditada la no condición de consumidor de los actores respecto al préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada el 18 de julio de 2006, se ha de examinar si procede declarar la nulidad de la cláusula suelo recogida en dicho contrato.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (ROJ: STS 1916/2013 ), en el apunto 201, pone de manifiesto que:'En el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC, cuando dispone que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y 7 LCGC, cuando dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: 'a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; y b) Las que sean ilegibles, ambiguas e incomprensibles'.Y en el punto 202 añade:'Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. '

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ) dice: 'CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

QUINTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110, 1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110, 2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.'

n relación con ello traemos a colación la Sentencia nº 227 del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 que dice lo siguiente: '1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

En nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales.

La cláusula suelo cuya nulidad se pretende integra el concepto de condición general de la contratación a los efectos del artículo 1 de la LCGC, puesto que fue previamente redactada por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su existencia, por más que la haya podido conocer, pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. En el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario (como ocurre en el caso de autos), sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, y en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor (lo que no es el caso de autos), es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En la línea expuesta, y con posterioridad al dictado de la STS de 3 de junio de 2016 , se se han pronunciado, entre otras, las sentencias de 20 de julio de 2016 de la Sec, 5ª de la AP de Zaragoza (ROJ: SAP Z 1234/2016 ), de 1 de septiembre de 2016 de la Sec. 1 de la AP de Lugo (ROJ: SAP LU 508/2016 ) y de 5 de septiembre de 2016 de la Sec. 3 de la AP de Valladolid (ROJ: SAP VA 837/2016 ).

Aplicando la citada jurisprudencia al caso de autos, y partiendo de que los prestatarios no tienen la consideración de consumidores, por lo que resulta improcedente el control de transparencia cualificado, no se puede concluir que la cláusula discutida deba declararse nula por infringir los artículos 5.5 y 7 de la LGCC, pues no se aprecia que concurran los parámetros exigidos para expulsar la controvertida clausula suelo del contrato por suponer un desequilibrio de la posición contractual del adherente. Y ello por las siguientes consideraciones:

1.- La controvertida 'cláusula suelo' de la escritura de préstamo suscrita en la fecha mencionada anteriormente está redactada de una forma clara y comprensible, pues se encuentra recogida en la cláusula Tercera Bis que regula el interés variable, haciendo referencia la letra d) a la 'cláusula techo', que coexiste con un techo, y dice claramente y en negrita que: 'En ningún caso, el tipo de interés será inferior al cuatro coma veinticinco por ciente (4, 25%) ni superior al catorce por ciento (14%).'

2.- Aunque el demandante lo ha negado, resulta acreditado que se le advirtió por la entidad demandada de la existencia de la cláusula suelo, pues don Germán , que ocupaba el cargo de Director de la sucursal bancaria en la fecha en que se concedió el préstamo, ha declarado que existieron negociaciones durante un tiempo prolongado antes de la firma en la que intervinieron sus asesores y que al declarante se le informó de la existencia de la cláusula suelo, recordando lo ocurrido por la importancia de la operación que abarcaba nueve préstamos de otros socios y que era política de la oficina informar a todo el mundo.

3.- En la escritura de préstamo el Notario hace constar expresamente que el proyecto de la escritura de préstamo hipotecario ha estado a disposición de la parte prestataria en su despacho durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, habiendo declarado en el juicio que explicó en qué consistía la cláusula por que lo hace siempre, recordando la operación por su importancia.

4.-. Las condiciones del mercado en la fecha del contrato no permiten concluir que la demandada conociera y ocultara al actor previsibles variaciones del Euribor.

Por tanto, dado que no es aplicable la legislación protectora de consumidores, no habiéndose infringido ninguna norma imperativa ni prohibitiva que determine su nulidad, a lo que se une la importancia de la citada operación, vinculada a otras semejantes, deja ver que las negociaciones fueron prolongadas, lo que unido a la claridad expositiva o formal de la cláusula, y a su aplicación continuada durante casi siete años antes de demandar, son reflejo de su real conocimiento y su adecuada comprensión.

CUARTO.-Por lo expuesto, se ha de estimar el recurso, para desestimar ahora la demanda, con imposición de costas a los actores en la 1ª instancia al no existir serias dudas en lo tratado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S. A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº3 DE LA PALMA DEL CONDADO de fecha de 25 de julio de 2016 , y que debemos REVOCAR íntegramente dicha resolución, para desestimar ahora la demanda con imposición a los demandantes de las costas de 1ª instancia; sin imponer a la parte apelante de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.