Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 544/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00098/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 544/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 598/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 544/17 , entre partes, como apelante y demandante DON Jose Carlos , en su nombre y
en el de su madre DOÑA Mariola , representado por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y
bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Isabel Sánchez Martínez y como apelados y demandados DOÑA
María Luisa y DOÑA Estefanía , representadas por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo
la dirección del Letrado Don Armando Álvarez Fuego y DON Epifanio y DON Jeronimo , incomparecidos
en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra.

Márquez en representación de D. Jose Carlos QUIEN ACTÚA EN SU PROPIO NOMBRE Y DERECHO Y EN REPRESENTACIÓN DE SU MADRE, Dña. Mariola y en beneficio de la propiedad de las edificaciones conocidas como 'La casa de embutidos' y 'matadero' frente a Dña. María Luisa y sus hijos, D. Jeronimo , D.

Epifanio y Dña. Estefanía , representados por la Procuradora de los tribunales Sra. Cervero, con imposición de costas a la parte actora. '.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Carlos , en su nombre y en el de su madre Doña Mariola , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jose Carlos es propietario de una casita de planta baja llamada ' CUADRA000 ' en el sitio de San Andrés de Trubia que, según se describe en su título de adquisición, linda al fondo, Norte, con la finca de Sandra (hoy de los demandados, Doña María Luisa y la Comunidad Hereditaria de su finado esposo Don Ramón ) y por el resto de los vientos, con terreno de la finca matriz en la que se haya enclavada, destinado a antojana o anejo de ella y otras dos construcciones (Fabrica de Embutidos y Matadero).

La recibió por herencia de su padre Don Damaso quien, a su vez, la tuvo por herencia de sus padres Doña Blanca y Don Rafael , quienes, por su parte, según así reza la escritura por la que Don Rafael divide en propiedad horizontal una casa llamada DIRECCION000 o DIRECCION001 y la parcela colindante del mismo nombre, las adquirieron de Don Constancio , padre de Doña Blanca y de Doña Sandra quien, a medio de escritura pública de 7-03- 1.997, vendió a su hija, Doña María Luisa y para su sociedad de gananciales, una casa habitación con terreno a su espalda conocida como CASA000 , recibida por Doña Sandra por herencia de su padre Don Constancio .

Así las cosas, Don Jose Carlos accionó frente a Doña María Luisa y la Comunidad Hereditaria de su finado esposo ejercitando acciones de deslinde y reivindicatoria, sosteniendo, en sustancia, que el terreno ubicado (o, al menos, una porción) al Este y Norte de la casa de su propiedad forma parte de la finca DIRECCION000 que, a su vez, es antojana o anejo (en el título de división horizontal y segregación o parcelación otorgado por Don Rafael , se utilizan ambos términos) de su casa y de las otras dos edificaciones enclavadas dentro de aquella finca (Fabrica de Embutidos y Matadero).

En el encabezamiento de la demanda Don Jose Carlos dice actuar en su nombre y en el de su madre, Doña Mariola , según poder que acompaña, y en beneficio de la propietaria de las otras dos edificaciones (Casa de Embutidos y Matadero) ubicadas dentro de la finca de DIRECCION000 (antes de su segregación), Doña Inés y con su consentimiento, según poder que acompaña.

La madre del actor, Doña Mariola , es usufructuaria vitalicia de la edificación CUADRA000 por disposición testamentaria de su finado esposo, el causante Don Heraclio , y el poder otorgado por ella a favor de su hijo, y en razón del cual éste dice accionar en su nombre, declara que las facultades que le confiere (entre ellas, la de instar toda clase de juicios) lo son 'únicamente en relación con la casa de planta baja, llamada CUADRA000 ', tenor literal del poder que dio pie a que las demandadas, Doña María Luisa y la Comunidad Hereditaria de su finado esposo, esgrimieran como excepción y primer medio de defensa la concurrencia de litisconsorcio activo necesario, en cuanto que la tan dicha CUADRA000 pertenece en usufructo a Doña Mariola y su hijo (el actor), pero constituye una finca distinta de la otra, DIRECCION000 , que le sirve (y también a las otras edificaciones) de antojana anejo y que las acciones ejercitadas se refieren a esa otra DIRECCION000 ) y a ellas no alcanza el poder otorgado al actor por su madre, excepción acogida en la instancia que determinó la desestimación de la demanda sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia y resolución frente a la que se alzó el actor rechazando la concurrencia de litisconsorcio activo necesario, reiterando, en cuanto al fondo, los argumentos de la instancia, que después de examinar la excepción referida analizaremos separadamente.



SEGUNDO.- Como no existe un deber de demandar, no cabe concebir el litisconsorcio en el lado activo (figura de creación jurisprudencial) como una excepción de orden procesal sino, por el contrario, de carácter material, afectante a la legitimación del accionante en aquellos casos en que se aprecie una inescindibilidad de los sujetos titulares de la tutela pretendida que determine la necesidad de que todos accionen en su consecución ( STS 20-01-2000 , 12-02-2008 y 22-09-2015 ), lo que no ocurre respecto del comunero que acciona en interés de la comunidad y con conocimiento y consentimiento del resto ( STS 14-02-2000 y 5-12-2007 ), que es lo que aquí acontece respecto de los titulares de dominio de las casas de las que el terreno litigioso es antojana o anejo, es decir, el actor y Doña Inés , quien otorgó un poder a favor del actor para accionar en su nombre frente a los demandados de este proceso respecto del terreno destinado a antojana, poder del que el actor no ha hecho uso (pues no acciona en nombre de Doña Inés ), pero que pone en evidencia el consentimiento de ésta para que lo haga en beneficio de los titulares que ostentan derechos sobre el terreno (identificado como antojana o anejo).

Del mismo modo, respecto de su madre Doña Mariola , en cuanto que ésta es usufructuaria de la edificación CUADRA000 y el actor su nudo propietario, no necesita este segundo ni del apoderamiento ni del consentimiento de la primera para estar legitimado para accionar en defensa de su dominio; y si de lo que se trata es de que se entiende que el poder representativo otorgado por su madre, en cuanto especial referido únicamente a la casa ( CUADRA000 ), no le faculta para accionar más allá de lo relativo al derecho de su poderdante sobre esta edificación ( art. 1.714 CC ), el caso no integraría un supuesto de falta de litisconsorcio en el lado activo (es decir, de legitimación), sino de falta o insuficiencia de capacidad procesal ( art. 7 de la LEC ), pero lo que tampoco se entiende por este Tribunal que así sea, pues considerando los límites del apoderamiento otorgado al actor por su madre 'únicamente' en relación con la casa ( CUADRA000 ), desde el lado externo a la relación de apoderamiento, esto es, respecto o frente a los demandados, conocían estos que el actor al accionar en nombre de su madre defendía su interés como usufructuaria, respecto del terreno colindante a la edificación (que le sirve de antojana o anejo), como se sigue de que antes de éste, medió otro proceso sobre lo mismo, actuando allí también el actor como apoderado de su madre, sin que por los allí y aquí demandados se pusiese óbice o tacha a su representación, y desde el plano interno (la relación entre poderdante y apoderado), porque siendo que la acción perturbadora que atribuye a los demandados es con referencia al terreno colindante a la edificación, su posesión y disfrute (en más, en el anterior proceso, con ciertos aspectos relacionados con ella) ha de entenderse que el interés del poderdante al otorgar el poder abarca la disputa que nos ocupa, es decir, la relativa al terreno colindante a la edificación de la que es usufructuaria, de forma y en consecuencia que no debió de rechazarse la demanda por falta de litisconsorcio activo.



TERCERO.- Pasando a la cuestión que enfrenta a las partes, nos hemos referido a un anterior proceso entre ellas, de contenido y objeto sustancialmente idénticos, cuya apelación correspondió a este mismo Tribunal, que estableció en su sentencia como hecho acreditado del que se ha de partir el de que las fincas de uno y otro contendientes proceden del patrimonio de Don Constancio y su esposa.

Don Constancio otorgó testamento el 30-08-1950 dividiendo la herencia y adjudicando a su hija Doña Sandra una casa-habitación en mal estado, 'donde vive Bailarina ' (folio 96), y por eso conocida como CASA000 , compuesta de planta baja y piso 'con su terreno a la parte de atrás', de unos 34 m²., lindante al frente con terreno municipal, a los lados con casas de esa herencia (a saber, la DIRECCION000 y otra propiedad de Don Horacio ) y a 'la espalda terreno de la misma que linda con el río' (folio 96 y 97) y es este terreno a 'la espalda' y su identificación de donde viene el conflicto.

El actor defiende que ese terreno no es el de la 'parte de atrás' a que la descripción hace referencia en primer lugar, sino otro que integra la DIRECCION000 ' destinada a antojana o anejo (después de su segregación) de las edificaciones levantadas en ella.

La casa del actor está enclavada dentro de un terreno que conformaba una finca conocida como DIRECCION000 o DIRECCION001 junto con otras dos edificaciones (El Matadero y la Fábrica de Embutidos); Don Rafael , casado con Doña Blanca y abuelo del actor, otorgó el 17-10-1.970 escritura pública por la que dividía y constituía en régimen de propiedad horizontal una edificación ( DIRECCION000 o DIRECCION001 ) y segregaba de otra DIRECCION000 ') las dichas edificaciones, destinando a anejo o antojana el resto de la finca matriz, y ésta (' DIRECCION000 ') la describe como lindando al Oeste con el Río Trubia; al Este con la DIRECCION000 y también Sandra (es decir, la propiedad de los demandados) y al Norte, de nuevo, con vivienda de Sandra (folio 73 y 74); y la CUADRA000 , después de segregada, la describe como lindando al fondo, es decir, el Norte, 'con finca de Sandra ' (folio 771), luego y de donde que el terreno a la espalda que linda con el río a que se refiere la partición testamentaria de Don Constancio ha de identificarse con el terreno a 'la parte de atrás' de la casa 'donde vive Bailarina ' adjudicada a Doña Sandra ; por concluir sobre este extremo, la espalda que linda con el río a que se refiere la partición testamentaria de Don Constancio ha de identificarse con el terreno a 'la parte de atrás' de la casa 'donde vive Bailarina ' adjudicada a Doña Sandra ; es decir, la espalda o fondo de la edificación del actor es el Norte de la misma y ese terreno, que es pegante por el oeste con el río, es propiedad de la demandada.

Pero esa sola conclusión no resuelve el conflicto, pues éste se traslada a la duda sobre la cabida y lindes del terreno a la espalda de la vivienda adjudicada a Doña Sandra .

En la partición hereditaria de Don Constancio se indica la cabida de la edificación, pero nada se dice sobre el terreno a su espalda en la parte de atrás de su cabida o lindes (salvo por el Oeste, con el río) y ante esta imprecisión se ofrecen dos posibilidades: una, la de considerar que ese terreno a la espalda ocupa todo el fondo de la edificación hasta encontrarse con el río y la casa propiedad del actor (que es situación próxima a la actual y conforme con la descripción que Doña María Luisa y su marido actualizaron mediante acta de notoriedad al describir el linde por el Oeste o fondo con el río y herederos de Rafael , folio 311); otra, la de considerar que la finca de DIRECCION000 se extendía hacia el Norte más allá del cierre actual dispuesto por los demandados (lo que validaría la descripción del edificio de DIRECCION000 en la escritura de división en propiedad horizontal lindando al fondo o Norte con terreno de la finca de DIRECCION000 y edificio de Sandra , folio 73), pero segunda hipótesis que, en todo caso, debería de respetar como propiedad de la finca de Doña Sandra el terreno a la espalda de la edificación de la CUADRA000 , pues ya se ha explicado que ésta se describe lindando al fondo (Norte) con 'finca de Sandra ', folio 77.

La primera de las posibilidades es la que se aprecia más plausible, es decir, considerar que el terreno a la espalda de la vivienda adjudicada a Doña Sandra se proyectaba hacia el río en su prolongación de la fachada posterior de la edificación, pero esta idea choca con la realidad insoslayable de que dicha proyección englobaría la casa propiedad del actor (folio 769), por lo que debemos de concluir que esa como la otra opción no pasan de ser meras hipótesis.

Adelantándose a esa posibilidad de la insuficiencia del título para acreditar su propiedad, los demandados alegaron la prescripción adquisitiva, remontando la posesión pacífica sobre el terreno litigioso a aquéllos de quienes traen causa, para dicho modo de adquisición (que, ante la expuesta insuficiencia del título, le sería de aplicación el plazo de 30 años, ex art. 1.959 CC ), pero que choca con el obstáculo de que, del mismo modo que no se indica en el título hereditario de Doña Sandra la cabida de ese terreno y sus lindes, no se conoce cuánta o qué cabida fue poseída por sus anteriores y sucesivos dueños; y respecto de los actuales, al folio 767 (conforme a pericial de Don Edemiro ) obran fotografías de la edificación antes de su rehabilitación por los demandados que aparecen datadas con la leyenda '2003-1-1' y dicha parte, en su escrito de oposición al recurso, sitúa la rehabilitación de la edificación en el año 2.002.

De otro lado, comparando dichas fotografías con las que reflejan la situación actual después de la rehabilitación (mismo informe folio 767 y 768), se conoce que la rehabilitación comprendió la ampliación de la edificación hacia el río (el Oeste), que se instalaron unas escaleras y un lavadero, pero no es ese terreno el que está en liza, sino el que está entre esos elementos, el río y la casa del actor, sobre el que los demandados actuaron pavimentándolo, pero sin que aporten prueba (como de la rehabilitación de la casa) que permita datar esa actuación.

Los títulos de las partes no resuelven la cuestión, el de los demandados, ya se ha dicho, porque antes del acta de notoriedad por ellos promovida, la descripción original de la finca no indicaba ni la cabida ni los linderos (salvo por el Oeste) del terreno a su espalda, mientras, por su parte, según resulta del plano incorporado como Nº 1 por el Perito Sr. Edemiro en su informe obrante al folio 771 vuelto, tampoco coincide la cabida del terreno y edificaciones de la finca de DIRECCION000 recogidas en el título de segregación otorgado por Don Rafael con la realidad.

La documentación catastral tampoco aporta datos concluyentes a pesar de que sobre ello enfatiza mucho al recurrente, pues siendo cierto que la Gerencia Regional del Catastro informó que la superficie catastrada de la finca de los demandados entre los años 1.996 a 2.012 era de 54 m² y construida 0 (folio 665), como evidentemente no es así, da idea de la divergencia entre la realidad y ese Registro a cuya iniciativa (precisamente) se produjo la rectificación (mismo folio).



QUINTO.- Llegados a este punto procede descartar el deslinde conforme a los Títulos, pero también, tomando como referencia la posesión, pues este criterio representado por el señorío material o de hecho sobre la cosa aparece difuso respecto de los demandados, cuya única actuación de ese tipo que pudiese ser considerada sería la pavimentación del terreno pero no su uso exclusivo hasta que procedieron a su cierre, pero alzándose, entonces, en contra el actor, de forma que ha de acudirse al criterio residual y equitativo de la distribución del terreno ( art. 386 CC ) y en este sentido, considerando que sólo puede ser objeto de contienda el que en el informe del Perito Sr. Edemiro aparece sombreado (con exclusión del que ocupan la escalera, el bañal y la zona de tránsito entre y hasta ellos) pues, se recuerda, que la pared del fondo (Norte) de la edificación linda con 'la finca de Sandra ', entiende el Tribunal que la opción que por el perito Sr. Edemiro se plantea en su informe (folio 563) es la que mejor se acomoda a ese criterio.

Por tanto, se revoca la recurrida y en su lugar se dicta otra por la que se decreta el deslinde entre las propiedades de los actores y demandados conforme al plano opción B obrante al folio 556, reintegrando al actor y a aquellos en cuyo beneficio actúa el terreno que resulta del deslinde, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, no sólo y tanto por lo que tiene esta resolución de estimación parcial como por las dudas de hecho concurrentes.



TERCERO.- No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Carlos , en su nombre y en el de su madre Doña Mariola , contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que estimamos parcialmente la demanda formulada por Don Jose Carlos , en su nombre y en el de su madre Doña Mariola , frente a Doña María Luisa , Doña Estefanía , Don Epifanio y Don Jeronimo y decretamos que el deslinde de las propiedades de las partes, la conocida como CASA000 y La DIRECCION000 , después de la segregación de sus edificaciones, se haga conforme el plano opción B obrante al folio 556, reintegrando al actor y a aquéllos en cuyo beneficio acciona el terreno que resulte.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.