Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 28/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00098/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCEAL DE APOYO DIRETO-
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2016 0006628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000915 /2016
Recurrente: Encarnacion
Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ
Abogado: ANA NOGAL VILLANUEVA
Recurrido: Eliseo
Procurador: MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL
Abogado: FEDERICO JOSÉ HERVADA DE CASTRO
SENTE NCIA Nº 98/18
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León a 8 de marzo de 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civilnúm. 28/2018 , en el que han sido partes Dª. Encarnacion , representada por la procuradora
Dª. Nélida Pérez Gutiérrez bajo la dirección de la letrada Dª. Ana Nogal Villanueva, como APELANTE , y D.
Eliseo , representado por el procurador D. Miguel-Ángel Álvarez Gil bajo la dirección del letrado D. Federico-
José Hervada de Castro, como APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo
Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 915/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de FAMILIA de LEÓN se dictó sentencia de fecha 17 de abril de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Gutierrez, en nombre y representación de doña Encarnacion contra don Eliseo debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen las siguientes medidas: «1) La atribución del uso del domicilio conyugal así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo al esposo, que residirá en dicha vivienda, hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

«2) La esposa retirará del domicilio conyugal, sin perjuicio del ulterior inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

«3) El préstamo hipotecario se sufragará por ambos cónyuges, en función de su participación en la propiedad del inmueble, esto es, deberá satisfacerse conforme conste en el título de constitución.

«4) En relación a los gastos ordinarios de la vivienda, tales como los suministros de agua, luz y gas, los deberá don Eliseo porque es el cónyuge que va a tener el uso de la vivienda. Sin embargo, en relación a otros gastos, tales como el IBI o la contribución a los gastos de la comunidad de propietarios, en definitiva, los gastos que se deriven estrictamente del concepto de propiedad (IBI, Seguros, derramas, etc) deben ser abonados por ambos propietarios por mitad.

«Sin costas» SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por Encarnacion .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 19 de enero de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIME RO . - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto revisar el pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar: en la sentencia se atribuye su uso temporalmente al esposo y en el recurso de apelación se pretende que ese uso temporal se atribuya a la esposa.

SEGUN DO . - Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014 , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente : «[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Así pues, y como punto de partida, la existencia de hijos mayores de edad exige valorar cuál es el interés más necesitado de protección, sin que la convivencia de los hijos mayores de edad con alguno de los cónyuges pueda ser considerado como circunstancia que determine cuál es el interés más necesitado de protección. Así se indica en la sentencia 390/2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2017 (recurso 2345/2016 ): «De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

«Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

«En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

«Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

«Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).

«Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero , que confirman la atribución de un uso temporal)».

Por todo lo expuesto, la situación de los hijos mayores de edad y su intención de convivir con la madre no pueden servir de fundamento para determinar cuál es el interés más necesitado de protección.

Los fundamentos de la sentencia sobre el interés más necesitado de protección son compartidos por este tribunal: se parte de una comparación de los ingresos de ambos cónyuges, y de ella resulta que la esposa dispone de ingresos propios, en torno a los 900 euros mensuales, sin que el esposo disponga de ingreso alguno ni de vivienda en la que residir; no se puede considerar como tal la que ocupe una hermana suya por la que ella paga un alquiler, ya que la hermana no tiene obligación alguna de acogerlo en la vivienda que constituye su domicilio.

En el recurso de apelación se alude a que la falta de capacidad económica del esposo puede dar lugar al impago de los gastos que se le atribuyen. Este dato sí ha de ser considerado porque con la atribución del uso de la vivienda al esposo se podría dar lugar al impago de las cuotas y a generar una deuda que gravaría la comunidad postganancial, en perjuicio de esta.

Aunque no se solicita expresamente por la apelante en el suplico del recurso de apelación, dado que pide para sí la atribución del uso de la vivienda familiar, este tribunal considera que es congruente una decisión que contemple tal atribución en un supuesto al que se alude en el propio recurso (impago por parte de D.

Eliseo ). Por ello, este tribunal entiende que actúa con congruencia al atribuir a la apelante el uso de la vivienda en caso de impago por parte del apelado de la parte que ha de abonar en concepto de cuotas del préstamo hipotecario, IBI o cuotas fijas de la comunidad de propietarios (excluidos consumos, que ha de abonar el propio apelado). Esta previsión se contempla sobre la base de que el interés más necesitado lo sería en tal caso el que representa la parte que podría verse perjudicada con el impago, que sería la apelante porque dispone de ingresos propios y estaría dispuesta a abonar todos los gastos en caso de que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar: se podría ver abocada a pagar lo que no abonara el apelado, para preservar un activo patrimonial ganancial, sin poder disfrutar de la vivienda.

TERCE RO . - Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarnacion contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para condicionar la efectividad de las medidas adoptadas sobre la vivienda al cumplimiento regular y diligente por parte de D. Eliseo de las obligaciones de pago que debe asumir, y, caso de incumplimiento por su parte, se atribuirá a Dª. Encarnacion el uso de la vivienda familiar en los mismos términos indicados en la sentencia para aquél, asumiendo esta el pago de los gastos ordinarios de la vivienda, suministros, préstamo hipotecario, IBI, gastos de comunidad y seguro, sin perjuicio de computarlos al liquidar la sociedad de gananciales (los que se vinculen directamente al dominio con exclusión de los consumos propios).

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.