Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 663/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0003477
Recurso de Apelación 663/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 387/2016
APELANTE: D. Bernabe
PROCURADOR D. ROBERTO ALONSO VERDU
APELADO: VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, SA
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
M. CONDE PREMIUM SL
PROCURADOR D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 387/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés, en los que aparece como parte apelante D. Bernabe
representado en esta alzada por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU y defendido por el Letrado
D. NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO, y como parte apelada VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A.
representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO y defendido por
el Letrado D. JUAN ANTONIO RUIZ GARCÍA y M. CONDE PREMIUM S.L. representado en esta alzada por el
Procurador D. JOSE RAMÓN COUTO AGUILAR y defendido por el letrado D. VICTOR MANUEL SÁNCHEZ

ÁLVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 05/06/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 05/06/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Bernabe representado por el Procurador Sr. ALONSO VERDÚ y bajo la dirección técnica del Letrado DON NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO, contra VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Sra. BARREIRO MEIRO y bajo la dirección técnica del Letrado DON JUAN ANTONIO RUIZ GARCÍA, y contra M. CONDE PREMIUM S.L., representada por el Procurador Sr. RAMÓN COUTO y bajo la dirección técnica del Letrado DON VICTOR MANUEL SÁNCHEZ, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Bernabe al que se opuso la parte apelada VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A. y M. CONDE PREMIUM S.L. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia apelada.

La demanda presentada por don Bernabe contra Volkswagen-Audi España, S.A., y M. Conde Premium, S.L., pretendía la declaración judicial de nulidad del contrato de compraventa celebrado en fecha 18 de Agosto de 2008, en cuya virtud el actor adquirió el turismo marca Audi, matrícula .... NQP , o alternativamente la resolución del contrato por incumplimiento, condenando a la parte demandada a indemnizar en concepto de daños morales sufridos por la comercialización fraudulenta y dolosa del vehículo en la cantidad de 6.644'71 €.

Subsidiariamente se solicitaba: ' para el caso de no ser estimada la nulidad contractual o alternativamente la resolución por incumplimiento se condene, además de los conceptos reseñados por daños morales y gastos de financiación, a indemnizar por la demandada a mi mandante, en concepto de daños y perjuicios causados por la depreciación sufrida en el valor del vehículo afectado, valorados en la cantidad de 15.020'12 €, más los intereses legales pertinentes en cualquiera de los casos '.

Las demandadas se opusieron a la pretensión.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por examinar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Volkswagen-Audi España, S.A., atendiendo a su condición de importadora y distribuidora de vehículos de la marca Volkswagen en España, entre otras actividades, en las que no se incluye la venta de vehículos importados, asumida por concesionarios independientes, lo que impide apreciar acciones contra ella ejercitadas emanadas directamente de la existencia de un contrato, concertado entre el demandante y M.

Conde Premium, S.L., ex art. 1257 Cc ., en relación con el art. 142 del RD Leg. 1/2007, de 16 de Noviembre .

Respecto del fondo del asunto, la pretensión de nulidad del contrato de compraventa, atendida la doctrina jurisprudencial en torno al error como vicio del consentimiento, requiere que dicho error recaiga sobre la sustancia de la cosa, o sobre sus condiciones esenciales que hubieran sido causa principal para contratar, y en el supuesto enjuiciado no está acreditado que el nivel de emisiones en óxido de nitrógeno medido en laboratorio fuera causa relevante de tal adquisición. La concurrencia de dolo o engaño, en relación con el art.

1269 Cc . exigiría que la maquinación insidiosa induzca a contratar, y de nuevo no queda probado que el actor adquiriese el vehículo persuadido y motivado por el bajo nivel de emisiones de óxido de nitrógeno. Tampoco se ha practicado prueba de que la demandada tuviera conocimiento de la instalación en el vehículo de un software que alteraba los datos de emisiones contaminantes en el banco de pruebas, todo ello recordando la doctrina jurisprudencial que obliga a evaluar la concurrencia de dolo con extraordinaria cautela.

En cuanto a la acción de resolución contractual, del art. 1124 Cc ., su éxito requiere un incumplimiento contractual relevante, con trascendencia resolutoria. Se contempla también la posibilidad de aplicar la doctrina del aliud pro alio . En relación con el supuesto enjuiciado, no se ha acreditado, ex art. 217 L.E.c ., que el funcionamiento anómalo del vehículo al ser sometido a pruebas de emisiones en laboratorio pueda ser calificado como factor frustrante de lo que se busca al comprar un automóvil, ni que el vehículo presente problemas graves que afecten a su conducción o a su seguridad, especialmente considerando que, adquirido en el año 2008, ha sido acreditado pericialmente un comportamiento normal desde aquel entonces en materia de emisiones. El vehículo es apto para la circulación. Ni las autoridades competentes españolas, ni las europeas, han acordado la retirada de circulación de esos vehículos, que no resultan más contaminantes en sus emisiones de óxido nitroso que otros de la misma gama. En el ámbito civil, sin perjuicio de lo procedente en el ámbito administrativo, la resolución no encuentra tampoco fundamento en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, que autoriza la resolución contractual cuando el consumidor no pueda exigir la reparación o la sustitución, o éstas no se hubieren verificado, pues el demandante puede exigir la supresión del software en cuestión llevando el vehículo al taller, sin haberse probado que la supresión resulte perjudicial.

Por último se ejercita acción de reclamación indemnizatoria con fundamento en el art. 1101 Cc., por la suma de 15.020'12 €, que se dicen equivalentes a la pérdida que se sufriría con la venta del vehículo, por la correlación con la caída en bolsa de las acciones de la entidad. No obstante, el citado Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, exige acreditar la cuantía de los concretos perjuicios derivados de la instalación de un software que alteraba los datos de emisiones contaminantes en el banco de pruebas o laboratorio, perjuicios que no se han acreditado ex art. 217 L.E.c ., sin que tampoco conste su cuantía o las bases que permitan su cálculo mediante una operación aritmética, ex art. 219 L.E.c . Por todo lo cual se desestima la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación don Bernabe .



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. Legitimación pasiva de Volkswagen-Audi España, S.A.

Naturaleza de la acción ejercitada en la demanda.

Planteamiento: Argumenta el apelante que la demandada Volkswagen-Audi España, S.A., está pasivamente legitimada para soportar la reclamación, en relación con lo dispuesto en el art. 10 L.E.c . En la sentencia se razona que esa mercantil no ostenta la condición de fabricante de los motores del vehículo litigioso, ni tampoco la condición de vendedora del vehículo. De lo actuado, se desprende que la actividad de Volkswagen-Audi España, S.A., se refiere a la importación y distribución de vehículos nuevos, piezas y recambios, gestión de concesionarios y servicios oficiales, y servicio de postventa, que incluye atención al cliente, mantenimiento, reparación de vehículos y garantías. En consecuencia, la entidad asume los deberes de seguimiento de los niveles de satisfacción y de calidad durante la vida útil del vehículo. Igualmente, la venta final y postventa. Y el proceso de importación y distribución, que consiste en la gestión logística y comercial que permite la venta de los vehículos a los clientes finales. Para ello se apoya en una red de concesionarios propios, de la titularidad de Volkswagen Group Retail Spain, S.L., y de concesionarios independientes. La división postventa asume el cobro de garantías y seguimiento de los niveles de satisfacción y calidad, asegurando que los clientes reciben un servicio que cumple con los estándares establecidos por el Grupo.

Resolución: La legitimación pasiva ad causam se atribuye en atención a la naturaleza de la acción ejercitada, en relación con la causa de pedir de la demanda, pues en definitiva consiste en la posición o condición ocupada por el interpelado en relación con lo que es objeto del procedimiento, que le atribuye aptitud para ser parte procesal pasiva de las consecuencias jurídicas pretendidas. Ello exige concretar la clase de acción ejercitada en la demanda.

1.- Del texto íntegro de la demanda se desprende que se ejercitan acciones para la declaración de ineficacia de un contrato de compraventa (de nulidad relativa y de resolución por incumplimiento), así como de responsabilidad civil por incumplimiento, con las subsiguientes consecuencias restitutorias e indemnizatorias, al amparo respectivamente de los arts. 1300 , 1124 y 1101 y concordantes del Cc .

Los únicos sujetos con aptitud para soportar el ejercicio de las acciones descritas son los intervinientes en el contrato cuya ineficacia se pretende, o por cuyo incumplimiento se solicita un resarcimiento, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1257 Cc .

Pese a ello, puede comprobarse cómo en la demanda no se interpela a Volkswagen-Audi España, S.A., en su condición de parte vendedora o interviniente en el contrato litigioso, de 18 de Agosto de 2008, sino por su cualidad de ' fabricante', 'al ser de su competencia exclusiva el diseño técnico, montaje y distribución de sus vehículos' .

Pues bien, de lo actuado se desprende que Volkswagen-Audi España, S.A., no resulta ser fabricante, ni diseñador, ni montador de los turismos afectados. Sí es responsable de su distribución en España, pero esa condición no le atribuye legitimación pasiva para soportar las acciones de ineficacia o de responsabilidad civil dimanantes de un contrato en el que no fue parte. La fabricante y diseñadora de los motores es la sociedad matriz del grupo, de nacionalidad alemana, Volkswagen AG.

2.- Aunque no se indique explícitamente en la demanda, ni de forma nominal se ejerciten acciones por falta de conformidad del producto, reguladas en los arts. 114 ss. TRLGDCU, sí se citan dichos preceptos en su fundamentación jurídica.

De haber sido voluntad del actor ejercitar dichas acciones, no cabría apreciar legitimación pasiva ad causam de Volkswagen-Audi España, S.A., pues únicamente son susceptibles de ejercicio frente al vendedor del producto (arts. 123 y concordantes), o excepcionalmente frente al productor (art. 124).

No puede dejar de añadirse que, en todo caso, las acciones descritas estarían extinguidas, pues en virtud del art. 123.1 ya citado, ' El vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega ', y a tenor de su apartado 4 ' La acción para reclamar el cumplimiento de lo previsto en el capítulo II de este título prescribirá a los tres años desde la entrega del producto '.

Lo anterior no impide el ejercicio de acciones por responsabilidad contractual pues ex Art. 117, párrafo segundo, ' En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad .' 3.- Finalmente, no se ejercitan nominalmente en la demanda las acciones de indemnización por daños contempladas en el Libro Tercero TRLGDCU, sobre ' Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos ' (arts.128 ss), ni se invocan los preceptos que las regulan.

Tampoco la causa de pedir parece identificarse con el ámbito de aplicación de tales acciones resultante de los arts. 128 (' Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios. Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar '), 129 (' El régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado' ), y 142 (' Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil' ).

Con independencia de lo anterior, de modo excepcional, la doctrina jurisprudencial define otros criterios de atribución de legitimación pasiva, como lo es el reconocimiento extraprocesal de la condición de legitimado, extensiva al proceso; o la intervención en las fases de negociación y contratación de quien es tercero, pero se presenta a la contraparte y actúa con la apariencia de ser parte contratante. Por ello, aunque excepcionalmente, cabría extender la legitimación ad causam a personas físicas o jurídicas que dentro o fuera del procedimiento hayan reconocido su legitimación o personalidad, de igual forma que cabría impedir impugnar la legitimación de aquellos litigantes a quienes dentro o fuera del proceso se les haya reconocido (Entre otras, Ss. T.S. 7.May.2001, 21.Jul.1989 o 10.Oct.1987) Así, la citada S. 7.May.2001 declara que ' la Sala mantiene el mismo criterio, argumento que expuso la sentencia del Juzgado y que confirmó y ratificó la de la Audiencia, consistente en que la entidad demandada reconoció antes del proceso su propia legitimación, como carácter o personalidad, respecto al seguro en virtud del cual se le reclama el capital en este proceso. Es decir, se ratifica la doctrina de esta Sala de que no puede impugnar válidamente la legitimación o personalidad de un litigante que dentro o fuera del proceso la ha reconocido '. Finalmente, S. T.S. 12.Ene.2015 .

En el supuesto enjuiciado, Volkswagen-Audi España, S.A., nunca ha actuado revestida de la apariencia de ser diseñador o fabricante de los motores, o vendedor de los vehículos, y tampoco ha realizado actos de asunción de responsabilidad. Muy al contrario, en las comunicaciones intercambiadas con el actor siempre ha hecho explícita su actuación en nombre de tercero, con atribución a ese tercero de la posible responsabilidad por los hechos litigiosos. Así, en las comunicaciones extraprocesales de 'Audi España' (f. 27), se informa con claridad que la autoría del incidente, y la solución para resolverlo, se asumen personal y directamente por la sociedad matriz, de nacionalidad alemana, Volkswagen AG (' el esfuerzo de Volkswagen AG está ahora centrado (...) Volkswagen AG estima finalizar este proceso (...) Volkswagen AG se hará cargo de todos los costes (...) queremos trasladarle en nombre de Volkswagen AG nuestras más sinceras disculpas (...)'), y en ningún caso por Volkswagen-Audi España, S.A.

Finalmente, y frente a lo pretendido en el recurso, la mera pertenencia a un grupo de empresas, o la íntegra participación de una mercantil por otra diferente a la que se imputa responsabilidad por un evento dañoso, no permiten incurrir en confusión de personalidades, ni de patrimonios.

Como conclusión, Volkswagen-Audi España, S.A., carece de legitimación activa ad causam para soportar las acciones ejercitadas en la demanda.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso. Responsabilidad objetiva y solidaria de los agentes intervinientes en la importación, distribución y comercialización.

Planteamiento: Se invocan los supuestos legales de responsabilidad objetiva, o cuasi objetiva, en los que la responsabilidad y el deber de indemnizar no descansan en la culpa o negligencia, sino en la mera relación causal de haber producido, a través de una acción o una omisión, un daño como resultado. Sin perjuicio de la posible exoneración por culpa exclusiva de la víctima o por fuerza mayor.

Destaca la parte apelante que, en los supuestos descritos, la responsabilidad civil se atribuye por razón de la mera actividad realizada, no por la culpa atribuida, y al margen de ella.

Se citan en el recurso diversos preceptos del TRLGDCU, entre ellos el art. 132, que establece responsabilidad solidaria entre las personas responsables de un mismo daño, sin perjuicio de la facultad de repetición interna entre todos los ellos en proporción a su grado de participación.

El art. 138, en relación con el art. 5, que atribuyen responsabilidad al productor, así como al fabricante de cualquier elemento integrado en el producto, al que produce la materia prima, y al que ponga su marca o distintivo sobre el producto, aunque no haya tenido nada que ver con el procedimiento de fabricación.

El art. 147, que imputa responsabilidad al prestador de servicios, salvo que prueben su diligencia.

El art. 148 atribuye responsabilidad de los daños originados por el correcto uso de los servicios cuando incluyan la garantía de determinados niveles de eficacia o seguridad y supongan controles de calidad.

En virtud de todo ello, se argumenta que Volkswagen-Audi España, S.A. debe responder por pertenecer al Grupo Volkswagen, el cual ha propiciado el sistema fraudulento, aprovechándose todas las mercantiles de ese grupo comercial de la imagen proyectada por la marca.

Resolución: Remitiéndonos al esquema de acciones expuesto en el anterior fundamento de derecho, la primera parte del presente motivo de recurso alude a la doctrina jurisprudencial de la objetivación o cuasi- objetivación de la responsabilidad civil patrimonial, en el marco de las normas generales sobre obligaciones y contratos del Código civil.

Sin embargo, para la aplicación de las doctrinas expresadas, falta una premisa esencial, cual es la ejecución de la acción u omisión determinante del resultado dañoso. Es decir: los mecanismos dirigidos a objetivar la imputación de culpa, se insertan en un esquema que, partiendo de la ejecución de una acción u omisión por un sujeto agente, y un nexo causal entre esa acción u omisión y el resultado dañoso, presuponen iuris tantum una culpabilidad relevante en la causación del daño. Ahora bien, siempre naturalmente que el agente imputado (no un tercero) haya ejecutado esa acción u omisión generadora del daño.

En el supuesto enjuiciado, consistiendo la acción u omisión negligente en la configuración o diseño del software de los motores del tipo EA 189 programado para reducir el nivel de emisiones de NOx en las pruebas de laboratorio, o bien en la implantación de ese mecanismo en los motores, se hace evidente que quien ejecuta dicha acción es la diseñadora, o bien la fabricante, de los motores. Es decir, se trata de Volkswagen AG, de nacionalidad alemana. La ahora demandada, Volkswagen-Audi España, S.A., simplemente interviene en la distribución de los vehículos. En consecuencia, falta la premisa de que la demandada ejecute la acción u omisión causante del resultado dañoso, lo que hace inútil el ulterior examen de la eventual culpabilidad de esa acción, o de su nexo causal con el resultado.

En la segunda parte del motivo de recurso se invocan determinados preceptos del TRLGDCU, que sistemáticamente están incluidos en el Libro Tercero de ese texto legal, sobre 'Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos'. En el que se regula el ejercicio de dicha acción por responsabilidad civil, con el ámbito de aplicación arriba expresado, y con los títulos atributivos de responsabilidad enunciados en su articulado.

Sin embargo, queda dicho que esa acción no ha sido ejercitada en la demanda, ni los referidos preceptos se citan a lo largo de su relato fáctico, o de su fundamentación jurídica, ni en concreto se utilizan para atribuir responsabilidad a las demandadas. De esa forma, se está planteando en fase de apelación una cuestión nueva, que no fue debatida en la primera instancia, con infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y de lo dispuesto en el art. 465.4 L.E.c . De acogerse la alegación extemporánea, además, se estaría incurriendo en incongruencia ( art. 218 L.E.c .), por alteración de la causa de pedir invocada en la demanda.

Por último, se atribuye responsabilidad a la demandada Volkswagen-Audi España, S.A., en la pretendida condición de titular de las marcas comerciales 'Volkswagen' o 'Audi'. No obstante, no consta que esa entidad ostente la titularidad de ninguna de tales marcas en los Registros correspondientes. Ni parece acertado aventurar que se haya atribuido la titularidad registral de las marcas comerciales utilizadas por un grupo de empresas supranacional, a una de tales empresas (Volkswagen-Audi España, S.A.) que sólo se encarga de la distribución de los productos en un país determinado.



CUARTO.- Tercer y séptimo motivos de recurso. Dispositivo ilegal. Homologación.

Planteamiento: Manifiesta el apelante su sorpresa por el silencio de la sentencia apelada sobre ' la calificación jurídica del dispositivo acorde o no sobre la normativa aplicable '. El silencio judicial puede interpretarse de dos formas, como ' desestimación de la calificación jurídica como ilegal ' o como falta de 'pronunciamiento', incurriendo entonces en incongruencia omisiva.

El dispositivo de desactivación de emisiones de gases Nox durante las pruebas de laboratorio vulnera la normativa comunitaria recogida en el Euro 5 Reglamento CE, No 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de Junio de 2007, sobre homologación de tipo de los vehículos de motor. Asimismo, el propio Grupo Volkswagen ha admitido la implantación de un dispositivo de desactivación en sus vehículos con motor diésel EA189, que optimiza las emisiones de gases NOx (óxido de nitrógeno) cuando los vehículos detectan parámetros de conducción propios de las pruebas de laboratorio, dispositivo prohibido por la normativa comunitaria. Seguidamente alude el recurso al reconocimiento de responsabilidad, y a la solicitud de disculpas, por directivos del grupo empresarial, y a determinadas actuaciones sobre la materia en el Parlamento Europeo.

Dichos argumentos se reiteran posteriormente bajo la rúbrica de 'Homologación'.

Resolución: La omisión denunciada en el recurso no puede constituir incongruencia omisiva, ex art.

218.1 L.E.c . Las sentencias absolutorias, por definición, no pueden incurrir en incongruencia omisiva, pues contienen pronunciamiento (desestimatorio) respecto de todas las pretensiones de la demanda. Declara al respecto la doctrina jurisprudencial que ' entendida la congruencia como la adecuada relación entre el súplico de la demanda y el fallo de la sentencia, no pueden ser incongruentes las sentencias que desestiman la demanda, y por ende rechazan todas y cada una de las pretensiones de la demanda ( Ss. T.S.27.Jun.2005 , 15.Oct.2004 o 8.Jun.2006 ), sin perjuicio de que pueda apreciarse una eventual falta de motivación. Afirmando el Tribunal Constitucional que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, cuando así puede deducirse de otros razonamientos de la sentencia o se aprecie que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (Ss. T.C. 187/2000, 85/1996 o 91/1995) .' En todo caso, la denuncia por incongruencia omisiva resultaría extemporánea, de conformidad con lo declarado en S. T.S. 26.Mar.2015 , a cuyo tenor: ' El motivo se desestima. En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre ) .'.

Si, como parece desprenderse de lo alegado, se está refiriendo el recurso a la falta de motivación de la sentencia, con infracción del art. 218.2 L.E.c ., tampoco puede apreciarse, toda vez que la sentencia apelada analiza debidamente la trascendencia, en el orden jurisdiccional civil, de la implantación del dispositivo en los motores EA 189, a lo largo de su fundamentación, y especialmente en los tres últimos párrafos de su tercer fundamento de derecho tercero.

El rigor técnico en la resolución del litigio obliga situar el examen sobre la pretendida ilegalidad del dispositivo litigioso en la estructura de las acciones ejercitadas en la demanda. Esquemáticamente: (i) las acciones sobre ineficacia o responsabilidad contractual, ex arts. 1303 , 1124 y 1101 Cc ., se dirigen frente a la empresa distribuidora y la empresa vendedora del vehículo, quienes no han tenido parte en el diseño ni en la implantación del dispositivo, y tampoco se especifica o define el posible título de imputación hacia ellas por hechos de un tercero; (ii) las acciones por falta de conformidad previstas en los arts. 118 ss TRLGDCU, no pueden dirigirse frente al distribuidor, aunque sí frente al vendedor (art. 123) o excepcionalmente frente al productor (art.124). Pero, al margen de no haberse ejercitado con claridad en la demanda, ni haberse concretado ninguna de las modalidades previstas en el art. 118, las acciones estarían extinguidas ex art. 123; (iii) las acciones por responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos no han sido ejercitadas en la demanda.

La posible relevancia de la pretendida ilegalidad del dispositivo en ámbitos distintos del orden jurisdiccional civil, y concretamente en el ámbito administrativo, carece de incidencia en este procedimiento.

Incluso una eventual infracción de normas administrativas sería ahora intrascendente, salvo que entrañase un incumplimiento contractual generador de un daño. Pero, aun así, siempre que existiera un título de imputación de responsabilidad en el marco de las acciones (no extinguidas) ejercitadas en la demanda.

Es cierto que los tribunales civiles pueden examinar aspectos contencioso-administrativos de las controversias sometidas a su conocimiento, pero únicamente con la extensión y efectos previstos en el art.

42 L.E.c . Sin embargo sólo existe cuestión prejudicial (en este caso la pretendida infracción administrativa), cuando la cuestión es relevante a la controversia civil. Y no sucede así ahora, pues a lo largo de la presente resolución se ha explicado que ni la pretendida infracción sería imputable a las demandadas, ni de ella se sigue incumplimiento contractual susceptible de resarcimiento.

Sin perjuicio de todo lo anterior, y con el fin de no dejar incontestada la alegación del recurso, se tiene ahora por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada a propósito de los efectos jurídico-privados de implantación del dispositivo en el software de los motores EA 189. Destacando que no existe normativa nacional, ni europea, que establezca límite máximo a las emisiones de gases NOx durante la circulación de vehículos, y que la implantación del dispositivo no afecta a la homologación del vehículo para circular. Los problemas de homologación técnica y administrativa de los motores afectados EA 189, o de su aptitud para circular, se limitan al ámbito territorial de determinados Estados norteamericanos.

La parte actora, pese a soportar la carga de la prueba ( art. 217.1 L.E.c .), no ha acreditado que los motores EA 189 que incorporan el dispositivo litigioso incurran en alguna ilegalidad o irregularidad, ya administrativa, ya técnica, que afecte a la homologación o habilitación del vehículo para circular, o incida en su idoneidad o características técnicas. Esa falta de prueba, provoca que el hecho controvertido permanezca incierto en perjuicio de la parte actora. Pero, a mayor abundamiento, la demandada Volkswagen-Audi España, S.A., ha aportado diversos estudios que, sin desplegar una eficacia probatoria absoluta, sí generan la sólida apariencia de que el reiterado dispositivo no afecta al cumplimiento del contrato de compraventa, ni al vehículo que constituye su objeto. Así, el Instituto Universitario de Motores Términos CMT de la Universidad Politécnica de Valencia, informa que ' Las prestaciones objetivas de los vehículos que equipan motores del tipo EA189 a los que se refiere este informe (y en particular su par máximo, su potencia máxima, las emisiones homologadas, el consumo de combustible homologado y las emisiones de CO2 homologadas) no van a sufrir modificaciones y, en particular, no van a verse deterioradas '. El club del automóvil alemán Allgemeiner Deutscher Automobil-Club e.V. (Adac), publica que los niveles de emisión durante la conducción no superan la media de los de los turismos de la misma gama. Finalmente, el Institute for Transport Studies, Instituto de Estudios de Transporte británico, vinculado al Departamento de Medioambiente de la Universidad de Leeds, ha realizado pruebas concluyendo que los vehículos del grupo V afectados por la incidencia emiten en conducción real un nivel de gases NOx un 35% inferior a los vehículos de otros fabricantes.

En definitiva, siendo incontrovertida la implantación del dispositivo dirigido a optimizar las emisiones de NOx de los motores afectados durante la realización de pruebas de laboratorio, se concluye que los vehículos afectados generan emisiones de NOx iguales o inferiores a los de similar gama, que durante la circulación no infringen normativa española o comunitaria en materia de emisión de gases NOx, y que no ven afectada su idoneidad ni sus prestaciones. A ello se añade, aunque no corresponda aquí sistemáticamente, que los vehículos afectados no incluyeron en su publicidad, ni en su documentación técnica, ni en el contrato de compraventa, mención alguna a las emisiones de gases NOx, lo que impide hablar de incumplimiento contractual vinculado a tales aspectos.



QUINTO.- Cuarto motivo de recurso. Incumplimiento contractual Planteamiento: En alegación del apelante, se omite en la sentencia una cuestión esencial, cual es que el dispositivo de desactivación era clave para superar las homologaciones oficiales en la comercialización de los vehículos, por lo que sin ese dispositivo el vehículo no hubiera sido apto para la circulación, ni hubiera podido ser adquirido por el demandante. Expone seguidamente la normativa y doctrina jurisprudencial que considera de interés sobre el contenido y consecuencias de la conducta incumplidora.

Resolución: El razonamiento quiebra desde su premisa, pues lo cierto es que no ha quedado probado que los vehículos con motor EA 189 que incorporan el dispositivo, caso de carecer del mismo, y por tanto en caso de no ver limitadas las emisiones de NOx durante las pruebas de laboratorio, no hubieran obtenido homologación para la comercialización o la circulación, o no hubieran resultado aptos por cualquier causa para la comercialización o la circulación.

Del conjunto de la prueba documental aportada, y en especial del contenido de las conclusiones de la Comisión de Investigación sobre medición de las emisiones del sector del automóvil del Parlamento Europeo, se desprende que existe una prohibición reglamentaria de utilizar dispositivos de desactivación como los ahora examinados, y constata un vacío reglamentario al permitir que los controles de homologación no incluyan ensayos físicos en presencia de Autoridades administrativas. Por lo que la Comisión declara la necesidad de organizar un sistema eficaz y fiable de vigilancia del mercado, y propone una estructura de tasas para financiar ensayos de homologación controlados, de forma que no se limiten a los realizados por personas contratadas por los fabricantes de automóviles.

En definitiva, está probado que Volkswagen AG, diseñador de los motores EA 189, vulneró la norma reglamentaria que prohíbe implantar dispositivos de optimización de emisiones de NOx durante las pruebas de laboratorio. Pero no está probado, ni siquiera indiciariamente, que la implantación del dispositivo resultara determinante, ni relevante, en la homologación de los vehículos. Por el contrario, sí se ha acreditado que la existencia del dispositivo no afecta a la aptitud o a la homologación declarada de los vehículos afectados, ni entraña incumplimiento normativo de emisión de gases NOx durante su circulación, ni el actual nivel de emisión de gases NOx durante la circulación supera la media de vehículos de la misma gama.

Por todo lo cual, no se aprecia incumplimiento contractual, sin dejar de añadir que en ningún caso existiría título de imputación frente a las ahora demandadas.



SEXTO.- Quinto motivo de recurso. Dispositivo contrario a la buena fe.

La pretendida contravención de la buena fe no contribuye al éxito de la impugnación. No se discute que los derechos deban ejercitarse conforme a la buena fe ( art. 7.1 Cc .), y que los contratos obliguen no sólo a lo expresamente pactado, sino igualmente a las consecuencias que san conformes a la buena fe ( art.

1258 Cc .). Pero, de nuevo, su relevancia en el marco del presente procedimiento, debe relacionarse con las concretas acciones ejercitadas en la demanda. Y en ese sentido sólo cabe decir que, si se hubiera constatado la ineficacia del contrato de compraventa litigioso, o el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas, procedería acoger las pretensiones de la demanda, con independencia de que se hubiera constatado buena o mala fe en la actuación de aquéllas. Pues los incumplimientos contractuales generan consecuencias resolutorias o restitutorias con independencia de la buena o mala fe imputable al incumplidor.

SÉPTIMO.- Sexto motivo de recurso. Daños causados al demandante, incluidos los daños morales.

Planteamiento: El daño moral que se dice sufrido por el demandante se describe como ' la situación de agonía que vivió mi mandante cuando se dio a conocer por medio de la prensa que su vehículo había sido objeto del fraude ', como ' padecimiento psíquico indemnizable ', lo que unido al desconocimiento de la repercusión real que este hecho tenía le provocó ' un estado de agonía y frustración enorme ', e igualmente porque ' vivirá con temor de que las autoridades públicas decidan retirarlo de la circulación si no se somete al ajuste ofrecido por la empresa ' y por saberse ' propietario de un vehículo estigmatizado '.

Resolución: Ante todo, y por lo ya expresado, no se aprecia nexo causal entre la actuación de las mercantiles codemandadas, respectivamente distribuidora y vendedora del turismo, y el resultado dañoso que se describe por el actor.

Pero en todo caso, y para no dejar incontestadas sus alegaciones, tampoco se estima probado el padecimiento de un daño moral susceptible de resarcimiento. De lo actuado se desprende que, tras las noticias publicadas por la prensa sobre la implantación del dispositivo de optimización de emisiones NOx en pruebas de laboratorio, en motores de la marca Audi, la diseñadora y fabricante del producto, Volkswagen AG, se dirigió al demandante a través de 'Audi España', comunicándole la solución del problema con asunción de todos los costes, anuncio que fue efectivamente cumplimentado a través de la concreta oferta de actualización del software de la unidad de control, de modo gratuito, con duración de una media hora y entrega de vehículo de sustitución. Por todo ello, la posible incertidumbre generada inicialmente, resultó despejada sin tardanza mediante la oferta de una solución asequible para el adquirente del producto. Esa incertidumbre inicial, único efecto apreciado a consecuencia de los hechos, no se estima susceptible, por sí sola, de resarcimiento patrimonial. Sin perjuicio de recordar que tampoco sería imputable a las codemandadas.

Al margen de lo expuesto, no se ha generado ningún daño patrimonial atinente a la aptitud u homologación del vehículo para circular, a la emisión de gases NOx superior a la de vehículos de la misma gama, a su depreciación, a sus características técnicas, ni a sus prestaciones.

En relación con las acciones dimanantes del TRLGDCU, no resultan aptas a fundar la reclamación examinada. Las acciones por falta de conformidad dan derecho, ex art. 118 de ese texto, a la ' reparación del producto, a su sustitución, a la rebaja del precio o a la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en este título '. En cuanto a las acciones por responsabilidad civil por bienes o productos defectuosos, previene el art. 128 que ' Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar ', en tanto que a tenor del art. 142 ' Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil '.

OCTAVO.- Octavo motivo de recurso. Jurisdicción civil.

Los argumentos expuestos por el apelante bajo la rúbrica apuntada, han sido repetidamente respondidos a lo largo de la anterior fundamentación jurídica. En el sentido de que, en el ámbito de la jurisdicción civil, y más concretamente en el ámbito de la ineficacia negocial y de la responsabilidad contractual, las infracciones administrativas son relevantes cuando las conductas así tipificadas pueden imputarse al litigante demandado, ya mediante responsabilidad directa, ya como responsable por hechos de tercero, y tienen relevancia jurídico privada, ya por traducirse en algún vicio invalidante del negocio ( art. 1300 Cc .), ya por constituir un incumplimiento contractual con consecuencias resolutorias (art. 1124) o meramente indemnizatorias (art. 1101). Cabría añadir las infracciones administrativas determinantes de la falta de conformidad del producto (arts. 114 ss TRLGDCU) si se hubieran ejercitado eficazmente las acciones de esa naturaleza. Sin embargo, no cabe atribuir a ninguna de las codemandadas la autoría de la infracción administrativa pretendida en la demanda, ni existe título atributivo de la responsabilidad reclamada.

NOVENO - Costas La imposición de costas, ex art. 394.1 L.E.c . se ajusta al principio del vencimiento, al margen de criterios de temeridad o mala fe, con la excepción de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho. La apelante ilustra mediante cita de doctrina jurisprudencial la interpretación y aplicación de esta última excepción, pero no especifica o concreta por qué concurren en el supuesto enjuiciado dudas fácticas o jurídicas. A la vista de lo actuado, no se aprecian dudas de una u otra índole más allá de las que son propias de toda controversia procesal, ni por tanto se estima procedente excepcionar el principio del vencimiento.

La desestimación del recurso conduce a imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia, ex art. 398 L.E.c .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Verdú en representación de don Bernabe contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés, bajo el número 387 de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0663-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 23 de abril de 2018.