Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 13/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0010562
Recurso de Apelación 13/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1.014/2016
APELANTE: Dª. Elisa
PROCURADOR: Dª. MARIA LUISA RAMÓN PADILLA
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA
SENTENCIA Nº 98
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles
de Procedimiento Ordinario nº 1.014/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles,
seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante Dª. Elisa , representada por la Procuradora
Dª. MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelada BANCO
SANTANDER, S.A. , representada por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA y
defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 30 de junio de 2017 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SRA. RAMÓN PADILLA en nombre y representación de Elisa contra BANCO SANTANDER S.A. representado en autos por el Procurador SR.

GARCÍA BARRENECHEA debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todas sus pretensiones. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 6 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En nombre y representación de Dª Elisa , se interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil BANCO SANTANDER, S. A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarara la nulidad de la orden de suscripción firmada por ella, en septiembre de 2007, para la adquisición del producto denominado 'Valores Santander' , por importe de 80.000 euros, bien por concurrir error y dolo como vicios de su voluntad o bien por la contravención de normas imperativas, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil .

Dicha pretensión, de la que ha conocido el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, bajo el nº 1.014/16 , se basaba en el hecho de haberse dado la referida orden de suscripción por parte del Sra. Elisa en el entendimiento de que se trataba de un depósito seguro y sin riesgo de pérdida de capital; niega que le hubiera sido entregado el tríptico donde constan las características de los valores adquiridos, así como que le fuera indicado por la persona que comercializó el producto ahora cuestionado, riesgo alguno.

La entidad demandada se opuso a la demanda, invocando que la demandante suscribió la orden de adquisición de los llamados Valores Santander previamente informada de la naturaleza, características y riegos de los mismos, sin que, por tanto, en la comercialización de tal producto hubiera podido concurrir vicio alguno en la prestación de su consentimiento; señalando que la Sra. Elisa tenía experiencia en la contratación de otros productos de riesgo, como fondos de inversión y acciones, siendo éstas, en definitiva, el producto al que estaba llamado a convertirse los Valores Santander, incidiendo en que la información recibida por la suscriptora vino acompañada de la entrega del tríptico que recogía las notas características y riesgos de la suscripción, siendo que, posteriormente, se le vinieron remitiendo sucesivas cartas informativas acerca del funcionamiento del producto, habiendo recibido los rendimientos anuales; también opuso la excepción de caducidad, así como las de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación activa, siendo estas dos últimas resueltas y rechazadas en el acto de la audiencia previa.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017 , en la que tras desestimar la excepción de caducidad, concluye con la inexistencia de vicio alguno del consentimiento emitido por la demandante a la fecha de la suscripción, desestimando la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, debido a la jurisprudencia contradictoria, en relación a la naturaleza del producto comercializado.



SEGUNDO .- La demandante formula recurso de apelación contra la citada sentencia en el entendimiento de que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, alcanzando la Juzgadora de instancia conclusiones no ajustadas a la realidad de lo acontecido; mantiene que corresponde a la entidad bancaria probar que informó correctamente al consumidor, siendo que, en el presente caso, a su entender, no lo ha conseguido, debido a que el testigo que ha declarado en autos, propuesto por la entidad bancaria, D. Casimiro , no intervino en la comercialización del producto, y la documental acredita que la orden de suscripción no contiene datos suficientes para conocer la naturaleza y riesgos del producto, e insiste en que no se le entregó el tríptico informativo.

La demandada se opone al recurso, solicitando su íntegra desestimación.

Antes de entrar a examinar los argumentos expuestos por la recurrente como fundamento de su apelación, hemos de hacer una breve referencia a las características y los condicionantes bajo los que se comercializaron los llamados 'Valores Santander' : 1) La emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual: 7,30 % hasta el 4/10/08.

Euribor + 2,75 % desde entonces.



TERCERO .- La parte recurrente se limita en su recurso a realizar una valoración interesada de las pruebas obrantes en autos. Con independencia de la edad y nivel de estudios alcanzado por la Sra. Elisa , y respecto de lo cual ninguna prueba documental se ha traído a las actuaciones, es lo cierto que, pese a lo que pretende la recurrente, ésta tuvo perfecto conocimiento de la naturaleza, contenido y características del producto adquirido; el mismo, pese a su carácter híbrido antes expuesto, sólo tenía dos posibilidades de comportamiento, bien un depósito a plazo fijo de un año con una alta rentabilidad bien la conversión de la inversión en acciones de Banco Santander. La ahora reclamante ya era titular de acciones (en concreto de la entidad AVANZIT, S.A.), por lo que ha de entenderse que el comportamiento final del producto 'Valores Santander' , en el supuesto caso de compra del banco holandés ya citado, lo que finalmente aconteció, y que traería consigo la conversión del importe invertido en acciones de la entidad comercializadora, no era algo nuevo o desconocido para la inversora.

Aunque la tenencia anterior por parte de la demandante-apelante de productos tales como fondos de inversión y acciones, no convirtieran a la misma en una experta inversora, no cabe duda que los dos único escenarios que podían plantearse con el producto litigioso (depósito o conversión en acciones), no requiere para su comprensión de especiales conocimientos financieros.

Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de Noviembre de 2012 , ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos- sentencia de 15 de febrero de 1977 -' y tras referirse a los requisitos que deben concurrir para que quepa hablar de 'error vicio' señala ' El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos...excusable. Así lo exige la jurisprudencia (...), que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -«quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire» (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es cierto que el cumplimiento de la obligación de informar, corresponde a la entidad bancaria, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la referida entidad; ello es así por cuanto las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.bis de dicha Ley del Mercado de Valores , así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla; por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

En el presente caso y en concreto a la vista de la prueba documental aportada y de la testifical practicada en autos, debemos entender que la información dada por parte de la entidad bancaria a la cliente, en orden a la comercialización del producto objeto de la litis 'Valores Santander' , fue adecuada y correcta, atendiendo al producto y a la persona que adquirió el mismo, por lo que a continuación quedará reseñado.

No basta para entender que no hubo información o que ésta no fue la necesaria y suficiente -que es lo que, en definitiva, invoca la demandante apelante-, que ésta afirme que no recibió el tríptico que recoge la naturaleza del producto, sus características y los riesgos que se asumen. La demandante niega haber recibido el tríptico informativo, aunque luego lo aporta con el escrito rector (documento nº 5), sin reseñar cuando y como ha sido obtenidos por ella, siendo que en la propia orden de suscripción (documento nº 1 de la demanda y nº 2 de la contestación), se dice recibido y leído por la suscriptora. Incide la recurrente en los escasos datos que constan en la orden de suscripción; debiendo señalarse que la escasez de datos no autorizan a la misma a entender que lo suscrito era un depósito cuando en la referida orden se alude a la existencia de una cuenta de valores, al producto adquirido se le denomina 'Valores Santander' y se adquieren 16 títulos.

En el presente caso, el testigo D. Casimiro , subdirector de la oficina comercializadora, ha negado la versión de la demandante en orden a que fue un comercial de la entidad bancaria el que visitó a la demandante y a su esposo en el domicilio de estos; por el contrario, ha reseñado que a D. Germán no le gustaba que fueran a su domicilio, siendo éste el en que en contadas ocasiones acudía a la entidad bancaria, preguntando siempre por el director de la oficina; de lo que cabe colegir que quizá la ahora demandante-apelante y su esposo acudieron a la oficina tras conocer el producto a través de la publicidad que del mismo había efectuado la entidad Banco Santander y que se aporta con el escrito rector con el nº 9 de los documentos, del que en modo alguno se desprende que el mismo pudiera constituir un depósito al uso (aunque lo fuera la primera anualidad y siempre que el Consorcio al que pertenecía el Banco emisor no comprara el Banco holandés), ya que se advertía expresamente que la inversión, al cumplirse el plazo de cinco años desde la compra de los Valores Santander, se convertía automáticamente en acciones del referido Banco.

Es por ello que, como ya mantuvo la Sala, en sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , 'La propia parte actora habría aceptado, como fundamento o finalidad última de su inversión, que en definitiva la inversión efectuada se iba a devolver en acciones de un banco hasta ese momento rentable, y hace hincapié en el método de valoración de las acciones, pero no tiene en cuenta que en último término el elemento primordial era el transcurso del tiempo y la situación del mercado, y ello no se puede escapar, a la hora de sopesar la conveniencia de la inversión, en cualquier inversor prudente. Los actores contrataron un producto de una alta rentabilidad durante la vida del contrato, y se vieron ciertamente sorprendidos porque en el momento de su posible conclusión o finalización el valor de las acciones en las que se convertían los valores iniciales y las obligaciones subsiguientes, habría mermado en el mercado, siendo indiferente el sistema de valoración previsto, ya que en todo caso si la rentabilidad financiera de las acciones hubiese seguido las cotas anteriores al año 2007, la conversión se habría producido probablemente en circunstancias beneficiosas para los adquirentes. Ciertamente la entidad bancaria lleva a cabo una contratación masiva del producto en cuestión para la obtención de fondos para determinadas operaciones financieras, pero en modo alguno cabe deducir del propio diseño de sus productos que lo que se pretende es un perjuicio para los adquirentes...'.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Elisa contra la sentencia dictada, en fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.014/16 seguidos a instancia de la antes citada contra BANCO SANTANDER, S. A. , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0013-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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