Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 38/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00098/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000197
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000063 /2017
Recurrente: Rafael
Procurador: JOSE ANTONIO FIGUEROA ALONSO
Abogado: MARIAN ANTELO DORREGO
Recurrido: Camila , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA,
Abogado: ROBERTO ALVAREZ CARRERO,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 38/2018
Asunto: DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 63/2017
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dña. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 98

En Pontevedra, a uno de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 63/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 38/2018, en los que aparece como parte apelante-
demandada: Don Rafael , representado por el Procurador Don JOSÉ ANTONIO FIGUEROA ALONSO
y asistido por la Letrada Doña MARIAN ANTELO DORREGO, y como parte apelada-demandante : Doña
Camila , representada por la Procuradora Doña ANA PAULA FERNÁNDEZ BARBOSA, y asistida por el
Letrado Don ROBERTO ÁLVAREZ CARRERO y el MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente la Magistrada
Ilma. Sra. Doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 17 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Paula Fernández Barbosa, en nombre y representación de Camila frente a Rafael , en base a los siguientes pronunciamientos: - Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido.

- Atribución a la demandante, así como al hijo menor que queda en su compañía, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: el padre podrá tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde deberá recogerlo hasta el lunes por la mañana que deberá dejarlo igualmente en el colegio, salvaguardándose así el cumplimiento dela orden de protección vigente en estos momentos.

En el período de Navidad, se establece un régimen de visitas por mitad, resultando el siguiente: la primera mitad comprenderá desde el último día antes de las vacaciones de Navidad a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre, y la segunda parte desde el 30 de diciembre hasta el día 7 de enero. El padre disfrutará el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y, la madre el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de Semana Santa, se establece un régimen de visitas por mitad, resultando el siguiente: el primero, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo; el segundo período, desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección. El padre disfrutará el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y, la madre el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

En las vacaciones de verano, se establecen las visitas por meses alternos. El padre disfrutará de los meses de julio en los años pares y de los meses de agosto en los impares, correspondiendo a la madre la otra mitad.

Las entregas y recogidas en las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se realizarán en el punto de encuentro ' DIRECCION001 ', DIRECCION002 en las horas de las que disponga el centro.

- En cuanto a la pensión alimenticia, el padre está obligado a abonar mensualmente a favor de su hijo menor la cantidad de 120 euros, que deberán ser entregados dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta por ella indicada. Tales cantidades serán revisadas anualmente con relación al IPC sin necesidad de que las partes notifiquen dicho incremento. Además los gastos extraordinarios, incluyendo los gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutualidad privada, serán del 50% a abonar por cada uno de los progenitores, previa acreditación documental o por otro medio de la realidad de los mismos.

No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DON Rafael , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Rafael , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio n° 63/17 por el Juzgado de Primera Instancia n ° 1 de DIRECCION000 en lo que respecta a la atribución de la guarda y custodia a la madre, así como la pensión alimenticia en 120€ a la que no puede hacer frente.

La Sentencia de instancia considera de la prueba practicada y habida cuenta del acuerdo alcanzado en la comparecencia de medias provisionales se concluye que no hay motivo para cambiar el sistema allí acordado, resultando del todo curioso que el demandado accediera a que la guarda y custodia le fuera atribuida a la madre ahora en el procedimiento principal, solicitar que le sea atribuida a él. A ello hay que añadir el hecho de que exista una orden de alejamiento acordada en resolución de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete impuesta al padre, así como el hecho de que carezca de ocupación laboral, al menos declarada, de manera que, si sus recursos económicos son tan precarios, pues así lo manifiesta, estas dificultades económicas también deben influir en la manutención del hijo en caso de tenerlo consigo. Por todo ello, se considera que la guarda y custodia del hijo menor debe ser atribuido a la madre, elevándose a definitivo el régimen de visitas acordado en el Auto de fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

El apelante reitera en la apelación los argumentos sostenidos en la instancia para reclamar la custodia de su hijo menor, Luis Manuel nacido en 2009, esto es que el menor, que siempre ha mantenido una estrecha relación con él, quien por motivos laborales de la madre se ha ocupado de sus cuidados y por ser él quien dispone de todo el tiempo para poder hacerlo. La orden de alejamiento le expulsó de casa por lo que sin recursos económicos hubo de vivir en su vehículo, no obstante, en la orden de alejamiento se adoptaron también unas medidas civiles para el mantenimiento de la relación padre e hijo a través de su madrina y amiga de la madre. En este momento no tiene trabajo pero sí ha alquilado una vivienda, sin que pudiese mantener relación con el menor unos meses, no concurriendo ningún motivo para que no pueda atribuírsele la custodia a él, máxime cuando durante mucho tiempo fue el que se ocupó de la menor habida cuenta del trabajo de la madre. Solo para el caso de que no se le atribuya la custodia solicita que ampliación del régimen de visitas con dos días entre semana con pernocta recogiéndolo en el colegio los martes y jueves a la salida del centro escolar y dejándolo al día siguiente por la mañana.

Dª Camila se opone al recurso alegando que no se justifica la petición de atribución de la custodia en modo alguno, nos hallamos ante un caso de violencia de género habiendo sido condenado el apelante por un delito leve de amenazas contra su ex cónyuge y en presencia del menor, que ha sido testigo día a día del maltrato y ultraje a su persona, lo que influyó en él según revela el informe elaborado por el Concello de A Guarda. No justifica su cambio de postura en 20 días desde las medidas provisionales y la contestación a la demanda solicitando la custodia.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución a quo.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia.- Como es sabido, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, al que se refieren tanto el art. 92 del Código Civil como el artícu lo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013 ).

Es lo cierto que a fecha 31 de enero de 2017 los hoy litigantes llegaron a presencia judicial al acuerdo en sede de Medidas provisionales por el cual el menor, Luis Manuel , quedase bajo la guarda y custodia de la madre estableciéndose un régimen de visitas los fines de semana alternos, de 16 a 20 horas, sin pernocta en tanto el padre no acredite que tiene domicilio. Siete meses después, el padre ahora apelante solicita la atribución de la custodia alegando que ya dispone de vivienda adecuada a las necesidades del menor.

El informe social emitido por el Concello de A Guarda pone de manifiesto que la madre se ha decidido a denunciar a su marido por maltrato, que le prestan apoyo y goza desde el 31 de enero de 2017 de un Orden de protección. " Se observa en el menor una conducta temerosa e insegura, aunque como suele pasar, cambia en relación con su madre, a quien falta al respecto en ocasiones, utilizando expresiones: que intentan minusvalorarla y controlarla. Otras veces, Luis Manuel utiliza una postura de víctima para conseguir doblegar la voluntad de la madre.

Camila , la madre, refiere que está reproduciendo las conductas, actitud y comentarios de su padre.

Desde un inicio Luis Manuel intenta evitar la conversación acerca de la separación de sus padres, y tiende a reflejar su deseo de que sigan juntos. A medida que avanzan las sesiones, se ve una evolución positiva en cuanto a la aceptación de la separación y con altibajos en el trato hacia su madre, alternando entre una postura comprensiva a una culpabiliza dora. Con respecto al padre, también es cambiante en su postura. En ocasiones mantiene cierta idealización del mismo deseo de verle o echarle de menos, pero en ocasiones es como si reflejase Cierto temor a verlo o estar con él. También refiere recuerdos de comportamientos agresivos de su padre contra su madre, y el miedo que ello le generaba.

La terapia se enfocó en crear un espacio seguro, confidencial y de confianza para que Luis Manuel pudiese expresar sus temores y ayudarle en el proceso de entender la violencia que presenció de cara a no reproducir patrones.

La evolución es positiva, aunque se prevé seguir trabajando con madre e hijo de cara a la relación de Luis Manuel con su padre reformaron las orientaciones a la madre para manejar las conductas rebeldes o victimistas del menor ayudar si es oportuno al procesamiento de los recuerdos traumáticos que Luis Manuel tiene y fomarle un concepto sano de la masculinidad.

En la medida que el menor vuelva a tener contacto regular con su padre será recomendable que ambos tengan una actitud dialogante de cara a darle un a educación coherente e intervenir eficazmente ante cualquier conducta que yaya que corregir. Lo más importante es un entorno estable." Al apelante ha sido condenado en vía penal por delito leve de amenazas en presencia del hijo menor.

Paga una vivienda por 250 €.

Pues bien, en esta tesitura, la Sala conviene con la juzgadora a quo y el Ministerio Fiscal, que la guarda y custodia debe mantenerse en la persona de la madre, por el momento, debe afianzarse la estabilidad del menor en este momento habida cuenta de la crisis -vivida por él mismo- de sus progenitores, incluso siendo testigo de sus disputas, que concluyeron con una sanción penal. No basta con que el padre haya colaborado activamente en sus cuidados y atenciones, debe perseverar en ellas y la madre colaborar para que lo pueda hacer, procurarse un medio de vida, para después evaluar tanto una posible custodia compartida (en caso de que se solicite) o bien, una ampliación del régimen de visitas, que de momento no vemos justificado.



TERCERO.- La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente: a). - Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b). - Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c). - Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d). - Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e). - Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

Como recuerda la STS de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: «De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )». Tratándose de menores, señala, «más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Por tanto, añade, «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Ocurre así en este caso en atención a los datos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del hijo menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia.

Esta Sala a propósito de la cuestión suscitada entiende que la cuantía a establecer en concepto de alimentos en relación con la proporcionalidad a que se refiere el art. 146 C.C ., partiendo de que el art. 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores. Es obvio que los ingresos de la madre no son elevados, por más que en la actualidad perciba temporalmente una ayuda como víctima de violencia familiar, no justifica rebajar a 60 € los 120 € que esta misma Sala juzgó como mínimo vital en otros caso, debiendo anteponer el apelante las necesidades de su hijo a las propias, máxime cuando todavía es joven (44 años) no está enfermo y ha de procurarse la manera de salir adelante porque reúne condiciones para ello, como ha demostrado con su capacidad para arrendar una vivienda.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el caso que nos ocupa, debatiéndose cuestiones indisponibles para las partes, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Rafael representado por el Procurador D.José Antonio Figueroa Alonso se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio n° 63/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.