Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 652/2016 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00098/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
fno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2014 0006953
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2014
Recurrente: Juan Ignacio , VENDING LARDERO, S.L.
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA, PALOMA SEDANO GARCIA
Abogado: MIGUEL ANGEL JIMENEZ DOMINGUEZ, JOSE MARCOS ROMEO ROMERO
Recurrido: Alejandro
Procurador: MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA
Abogado: SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE
S E N T E N C I A nº 98 de 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a 21 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 703/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que
ha correspondido el Rollo de apelación Nº 652/16 habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14-3-2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en cuyo fallo se recogía lo siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por Alejandro frente a Cresel S.L. por prescripción de la acción, y sin imposición de costas a ninguna de las partes, y Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Alejandro frente a Vending Lardero S.L. y Juan Ignacio , y en consecuencia: 1º Se declara la deslealtad de la conducta llevada a cabo por los demandados de venta en PVR de Lardero de tabaco no adquirido a la expendeduría de dicha localidad.

2º Se condena a los demandados a cesar en la conducta desleal.

3º Se condena a dichos demandados, de manera solidaria, a satisfacer al actor la suma de 40.000 euros.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes ...'.

Se responde con tal resolución a la demanda interpuesta por parte de Alejandro en la que se interesaba: ' Suplico al juzgado que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo junto con los documentos que se acompañan y copias de todo por instado juicio ordinario, en reclamación setenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco euros con treinta y siete céntimos de euro (79.985,37 €) contra D. Juan Ignacio , Vending Lardero S.L y Cresel S.L., se acuerde admitir la demanda emplazando a los demandados, citar a las partes para el acto de la vista con los apercibimientos legales y previos los trámites legales oportunos, dictar sentencia en su día por la que: se declare la deslealtad de la conducta llevada a cabo por los Codemandados se condene a los codemandados a cesar en la conducta desleal se condene a los demandados, de manera solidaria, a satisfacer a mi poderdante el importe de la expresada cantidad más los intereses legales desde la interposición de la demanda y con imposición a la parte contraria de las costas ocasionadas... .'

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Vending Lardero S.L. y de Juan Ignacio , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de Vending Lardero S.L. se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a, error en la valoración de la prueba sobre la existencia de actos de competencia desleal y subsidiariamente prescripción de los mismos, así como error en la determinación de la indemnización para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se acuerde: ' Uno.- Que sea revocada la resolución apelada y desestimada en su totalidad la demanda presentada por el actor y ello con expresa condena en costas para la adversa en ambas instancias.

Dos.- Con carácter subsidiario sea desestimada la acción de indemnización , no procediendo en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas ..'.

En el escrito de interposición del recurso de Juan Ignacio se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a error en la valoración de la existencia de actos de competencia desleal error en la determinación del derecho de indemnización para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: ' 1.- Sea revocada la misma y desestimada en su integridad la demanda presentada de contrario, ello con la expresa condena en costas par a la adversa en ambas instancias.

2.- Con carácter subsidiario a lo anterior, sea desestimada cuando menos la acción de indemnización, no procediendo en este caso hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas ..' En la oposición a los recursos interpuestos se opuso la representación procesal de Alejandro , alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D.

RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para vista, deliberación, votación y fallo el día 5-10-2017.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la existencia de actos de competencia desleal.

En la demanda se viene a sostener que se habrían producido las actuaciones que se vinculan con la competencia desleal de los demandados y ahora recurrentes desde el año 2008 hasta el 2013, y frente a las conclusiones en materia de prueba a las que llega la sentencia recurrida los recurrentes viene a sostener que no se ha llegado a probar la existencia de tal competencia desleal.

Al respecto se hace necesario señalar, como en la propia sentencia recurrida se hace, diversos elementos sobre los cuales cabe alcanzar el convencimiento de la existencia de tal competencia desleal.

Punto de partida pueden ser los dos expedientes sancionadores tramitados que dieron lugar a sendos procedimientos con resoluciones dictadas en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa en las cuales se llegaron a rechazar las alegaciones que en tal momento se realizaron tanto por parte de Juan Ignacio como parte de Vending Lardero S.L. respecto de las sanciones que se les habían impuesto respectivamente en cada uno de los procedimientos indicados.

Interesa señalar la existencia de tales procedimientos a modo general puesto que en las mismas se recogen como probados una serie de hechos así como se realizan ciertas consideraciones y valoraciones sobre los mismos que deben ser tenidos en consideración en la presente resolución y a tal efecto cabe señalar la STC de 28-9- 2009 en la que se indica: " 2. Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). > > .

En la misma línea la STS de 19-9-2013 Rec. 531/13 dice que: "... los Tribunales deberán tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los Tribunales de una jurisdicción distinta de modo que solo pueden apartarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia ".

Se hace por lo tanto necesario, como indica la resolución recurrida, señalar los dos procedimientos sancionadores que se llevaron a cabo y las ulteriores resoluciones de los Tribunales.

Se trata de los siguientes: a) Expediente sancionador nº NUM000 frente a Vending Lardero S.L.

De esta manera y tras el consiguiente expresamente se llegó al dictado de sentencia por el Juzgado Central de los Contencioso Administrativo nº 11 en el Procedimiento Abreviado 18/2010 el 3-11-2010 en la que se establecía (f.-54 y ss): ' Debo desestimar y desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Milagros Duret Arquello, en representación de la entidad mercantil Vending Lardero S.L. contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 23 de noviembre de 2009, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, dictada el 9 de septiembre de 2009 en el expediente sancionador de rf. NUM000 , confirmándose los actos administrativos por ser conformes a derecho sin hacer especial pronunciamiento en relación a costas procesales '.

En tal resolución se recogía igualmente en relación con la ' gran cantidad de labores de tabaco ' encontradas en la nave de Vending Lardero S.L. que (f.-59): '... manifestando el representante de la empresa en dicho acto que las labores de tabaco las compraba en los estancos, entre ellos el de Clavijo y en Logroño '.

En el expediente sancionador se hacen constantes referencias (f.- 69 y ss) a que: ' El compareciente afirma obtener las labores de tabaco de diferentes estancos, sin precisar cuáles ni pudiendo acreditar, con los correspondientes vendís o factura, su procedencia ...'.

Y ello puesto que en el Acta de registro realizada el 12-2-2009 en presencia de Leandro ( f.- 100 y ss) manifestó sobre la procedencia del tabaco que se encontraba en el almacén que (f.-101): '... compra en los estancos y entre ellos el de Clavijo. También en Logroño y no compra en Lardero porque le hace desprecios y descalificaciones personales ...'.

Se trataba realmente de una abundante incautación de paquetes de tabaco y de puros (relación f.- 102 y ss), que hacen que en la sentencia recurrida se fijen en '... más de 27.000 cajetillas de tabaco y 8.000 puros y cigarrillos ...'.

Se viene a sostener por la recurrente que existe un error en la cantidad que se describe de tabaco y puros intervenidos en la entrada por parte de la Guardia Civil en el local de Vending Lardero S.L. y que según la recurrente serían simplemente '... 12.087 paquetes y 5.144 puros/puritos ...' , alegación que no cabe ser admitida en su totalidad puesto que es cierto que en el Anexo (f.-106-107) que aparece encabezada como ' lista en limpio ' se hace una relación del tabaco intervenido y no se alcanza la cantidad que se recoge en la sentencia recurrida de 27.000.-cajetillas de tabaco y 8.000.-puros o cigarros, pero igualmente se excede de las cantidades que la recurrente cifra de material, y que hace a la parte entender que no es una cantidad tan relevante como se quiere hacer pasar así como señala que proceden '... la mayor parte procedente de estancos de Logroño que no de Clavijo ...'.

Estas circunstancias recogidas en la sentencia deben ser tenidas con consideración a los efectos del presente procedimiento en tanto que acreditan con la intervención de los agentes de la Guardia Civil la existencia de un almacenamiento de labores de tabaco, en cantidad importante, para lo que no estaba Leandro autorizado y respecto de lo cual se le impone una sanción.

Esta labor de almacenamiento resulta indicadora de la actividad que se estaba desarrollando por parte de Juan Ignacio y Vending Lardero S.L. y ello por cuanto que frente a la cantidad de labores de tabaco localizados en poder de Vending Lardero S.L. debe señalarse que en la inspección realizada por los agentes de la Guardia Civil en la expendeduría de Clavijo el día 13-2-2009, y tras encontrar repetidamente cerrado la misma, consiguieron finalmente entrar y realizar el recuento del tabaco del que disponía , indicándose igualmente que ' No tiene almacén para guardar tabaco por peligro de robo ' y el tabaco que encontraron lo reflejaron los agentes en el Anexo (f.-217), resulta necesario por lo tanto reseñar está limitada capacidad de almacenamiento del estanco de Clavijo y ello ponerlo en relación con los volúmenes de adquisiciones que se realizaron por parte del estanco en los años comprendidos en la presente resolución y que se recogen en la sentencia recurrida y en la presente.

Y junto con lo anterior debe señalarse igualmente la propia circunstancia de las manifestaciones realizadas por el propio Leandro sobre la procedencia del tabaco localizado y es que el mismo no procedía de la expendeduría de Lardero sino que procedía de otras, a excepción de la de Lardero y ello precisamente por lo manifestado de existencia de un acierta animadversión entre ambos.

Finalmente debe insistirse en este apartado en que si se sostenía por parte de Leandro que el tabaco localizado en el almacén era de procedencia de otros estancos, dado que se desprende del procedimiento que contaba con máquinas de venta en otras localidades ajenas al ámbito de la expendeduría de Lardero, el mero principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) implica que pesa sobre el recurrente la acreditación de la legítima procedencia de tales productos y que prueba más fácil que la mera aportación de las facturas correspondientes a tales productos para aclarar aquello que se le está imputando.

b) Expediente sancionador nº NUM001 frente a Juan Ignacio titular de la expendeduría de tabaco de Clavijo (f.-110 y ss) En el mismo y tras el expresamente administrativo se tramitó procedimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa en la que el Juzgado Central de los Contencioso Administrativo nº 2 dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 29/2011 el 29-11-2012 en relación con la resolución de 22-2-2011 de la Vicepresidencia Segunda del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 13-12-2010 en la que se imponía una sanción económica de 26.304,74€ y suspensión frente a la que Juan Ignacio interpuso recurso y en la que, además de desestimarse el mismo, se indicaba en la propia resolución, tras señalar que la expendeduría de Lardero era la reglamentaria para suministrar el tabaco a los establecimientos del municipio señalaba que (f.-234): ' De los registros del Registro Mercantil resulta que D. Juan Ignacio titular de la expendeduría de tabaco y timbre de Clavijo, es el padre de D. Leandro y que D. Amadeo es yerno de D. Juan Ignacio y cuñado de Leandro . Asimismo D. Leandro es administrador único de la mercantil Vending Lardero S.L.

además de administrador solidario, junto a D. Amadeo de la mercantil Cresel SL '.

Y a ello añadía en su Fundamento de Derecho Segundo una descripción perfectamente acreditada del modo de operar de mercantiles y de los ahora recurrentes y que llevaba a la propia resolución a considerar la existencia cierta de una actuación que implicaba la existencia de competencia desleal : ' Por tanto podemos concluir que los vínculos familiares y comerciales asentaban un organigrama cuyo modus operandi cabe razonablemente inferior que actuaba del modo postulado por la Administración demandada y que desembocaba en un suministro concurrente y en un ejercicio de competencia desleal. Así, queda acreditado por el acervo probatorio obrante al expresamente administrativo que el tabaco procedente de la expendeduría de Clavijo era distribuido y comercializado a través de las mercantiles expresadas, propietarias a su vez de las máquinas expendedoras de tabaco, instaladas en establecimientos de segundo canal, sitos en la localidad de Lardero, que se encuentra a 11 km de Calvijo, existiendo concurrentemente tanto un regular suministro que puede tildarse de formalmente simbólico -que trata de justificarse mediante los tickets de caja- y otro suministro irregular principal , por su repercusión económica. Y ello viene acreditado por la compra meramente testimonial de Vending Lardero S.L. en la expendeduría de Lardero proceden en su mayor parte el abastecimiento de la expendeduría de Clavijo.

Los datos económicos que desglosa la resolución sancionadora, y a los cuales procede remitirse por razones de económica procesal, resultan incuestionables a este respecto, valga concluir que las comisiones de la expendeduría (52.489,37.-euros ) son anormalmente altas en atención al número de habitantes del municipio (276 habitantes) y en atención al horario restringido de apertura '.

La sentencia fue en su momento confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional (f.- 227-230).

Interesa señalar al respecto y tras la citación de las resoluciones anteriores y las consideraciones que se han realizado al hilo de lo que en las mismas se recogía que resulta de evidente procedencia la prueba indiciaría y de presunciones del artículo 386 LECLegislación citadaLEC art. 386, y que constituye un mecanismo para la fijación de la realidad de los hechos especialmente idóneo cuando se trata de apreciar situaciones económicas como la que aquí se plantea, en el que la carga de la prueba de las adquisiciones y destino del tabaco adquirido no puede recaer sobre el demandante que no tiene porqué conocer cuáles son las adquisiciones, procedencia y destino de las mismas y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación más allá de lo que es fácilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro, mientras que por el contrario los demandados pueden fácilmente justificarlo y ello en razón de la evidente desproporción en el volumen de negocio de un pequeño estanco como el de Clavijo en una localidad que atiende a un número de 276 habitantes frente al de Lardero con una probación de .

Por parte de Juan Ignacio en el acto del juicio se pretendió dar por válida ciertas manifestaciones que pecan por un lado de confusas por su vaguedad y por otra de inverosímiles, ya que no otra consideración puede merecer el pretender que tal volumen de adquisiciones de tabaco por su estanco encontrara salida en excursiones que pasaban por la localidad puesto que señaló que el (6:23, 2ª vg) estanco muy frecuentado por turistas (7:52, 2ª vg) turistas en autocares extranjeros que compraban, y ello, aún en el hipotético y nada creíble supuesto en que las excursiones hubieran atinado en llegar al pueblo en los escasos momentos en que el estanco estaba abierto, puesto que resulta forzoso recordar en este punto el escaso margen de horario que tenía el mismo.

En cuanto al horario del estanco de Clavijo cabe señalar los datos que obran en el expediente sancionador y que fueron extraídos de las visitas realizadas al mismo por parte de los agentes de la Guardia Civil así como por parte de Inspectores del Comisionado para el Mercado de Tabacos, señalando los agentes de la Guardia Civil que habiendo visitado la misma a diferentes horas y en diferentes días la encontraban cerrada y aparece una nota en la puerta del establecimiento en el que se indica el horario de invierno: '.... miércoles y viernes de 6:30 a 7:30 hora de la tarde y domingos y festivos desde la 01:00 hasta las 2:30 horas de la tarde '.

Por parte de la inspección del Comisionado para el Mercado de Tabacos en la visita realizada a la expendeduría de Clavijo señalaron -careciendo de autorización para el establecimiento de un horario tan restringido- y así se recoge: '... En la puerta exhibe un cartel con la leyenda Horario de Invierno: Martes de 17-19h, Miércoles de 11 a 13 h, Viernes de 17 a 19 h, Domingos y festivos de 13 a 15h '.

Junto con ello cabe hacer referencia igualmente a la declaración testifical ofrecida en el acto del juicio por los diversos testigos que comparecieron a la vista y de cuya declaración se desprende que por parte de Vending Lardero S.L y se desarrollaba una intensa labor de venta de tabaco en máquinas expendedoras propiedad de Vending Lardero S.L y en tal sentido cabe señalar la declaración Lorena quien (39:16) tenía el Bar Mirela del 2007 al 2014 (39:35) tenía máquina de tabaco, se la puso Leandro de VL y el tabaco lo compraba ella a Marcial quien (3:43) tenía el Kiosko que luego fue el Bar Ronda (4:29) estuvo en el bar como un año y tres meses, no iba bien y lo traspasó, el 2010 entero y que (4:46) le cogió el bar a Pablo quien tenía ya puesta la máquina de Carlos Antonio del restaurante Barros que si bien (15:44) solo abren cuando tiene eventos, y generalmente bodas y fines de semana, (16:52) la máquina es de Vending y (19:00) las llaves las tiene Vending Luis Medrano que llevaba el Aqualand de Lardero, y la máquina estaba la cafetería, que abrían en temporada de verano, siendo (22:28) Marcial el recargaba la máquina, y el dinero lo recogía también Marcial , puesto que (23:21) la máquina era de Vending, y Marcial la rellenaba Edmundo que llevo la Sidrería unos 10 meses aproximadamente, de 2013 a principios de 2014 (25:20) la máquina ya estaba al coger el bar, y era de Marcial (26:04) luego vino Íñigo el estanquero Amelia , llevó el Bulevar de Lardero (5:12) y tuvo durante cierto tiempo una máquina expendedora de tabaco de Vending Lardero S.L (5:22) y tuvieron una inspección de la Guardia Civil y les dijeron que lo tenían mal hecho que tenía que ser el tabaco de lardero (5:56) Coro , del restaurante Alberdi, hasta mayo de 2012 (14:42) tenía máquina expendedora y el tabaco lo ponía primero Cresel y luego Vending Lardero S.L (15:39) Saturnino , del Bar La Ronda de enero de 2010 a octubre de 2012 (20:05), señaló que la máquina de tabaco la llevaba Marcial de Vending Lardero S.L hasta 2012 (20:10) y de igual modo Julia que señaló que la máquina de tabaco era de Vending Lardero S.L (26:23).

Los datos que aportan los testigos sobre la existencia de una red de máquina expendedoras de tabaco propiedad o gestionadas por parte de Vending Lardero S.L deben ser puesta a su vez en relación con los datos señalados del volumen de tabaco que se manejaba desde el estanco de Clavijo.

En tal sentido resulta de interés comparar el volumen y las comisiones en relación con cada expendeduría ya la de Lardero (f.-225) y a la de Clavijo (f.-226) aportándose por parte de Logista los listados de facturación de los ejercicios 2008 a 2014 (f.-701 y ss) resultando en tabaco un líquido en el año 2008 de 708.692,38 con facturación por 601.861,89 y comisión de 65.994,04 (f.-704), en el año 2009 de 563.867,57.-euros con facturación de 478.868,47 y comisión por importe de 52.489,37 (f.708), en el año 2010 de 512.208,62.-euros con facturación de 431.784,65 y comisión de 47.675,49 (f.-712), en el año 2011 de 420.625,45.-euros con facturación de 351.252,93 y comisión de 39.174,82 (f.-716), en el año 2012 de 385.183,72.-euros con facturación de 319.337,43 y comisión de 35.854,92 (f.-720), en el año 2013 de 90.647,39.- euros con facturación de 73.847,17 y comisión de 8.441,71 (f.-723) y de 97.997.-euros en el año 2014 con facturación de 79.834,63 y comisión de 9.110,70 (f.-726).

De esta manera se señala en el informe remitido por parte del Comisionado para el Mercado de Tabacos (f.-796) el diferente nivel de facturación entre la expendeduría de Clavijo y la de Lardero, al indicar que la facturación por labores de tabaco de la expendeduría de Clavijo en los años 2008 a 2014 había sido: Año Importe Comisión 2014 107.107,50 9.110,70 2013 99.088,75 8.441,71 2012 421.292,95 35.877,87 2011 459.799,25 39.174,82 2010 559.783,15 47.675,49.

2009 616.356,00 52.489,37.

2008 775.235,84 66.040,79.

Mientras tanto en relación con la expendeduría de Lardero y en el mismo periodo temporal era lo siguiente: Año Importe Comisión 2014 1.352.012,50 115.330,12.

2013 1.309.349,65 111.750,94.

2012 1.273.457,25. 108.664,54.

2011 1.273.229,20. 108.612,64.

2010 1.181.362,49 100.792,52.

2009 1.076.835,75. 91.934,66.

2008 909.404,72 77.721,71.

Y ello a su vez en relación con las distintas adquisiciones que se realizaban por parte de Vending Lardero S.L. al demandante y que se desprenden de los correos electrónicos en los que se reflejan los diversos pedidos realizados por parte de Leandro a Alejandro así de 13-5-2009 (f.-242-243), de 15-6-2009 (f.-244-2245), de 3-11-2009 (f.- 246-247) de 9-2-2010 (f.- 248-249) de 15-2-2010 (f.-251) de 26-3-2010 (f-252-253) de 26-4-2020 (f.-254-255) de 28-5-2010 (f.- 256-257) de 1-7-2010 (f.-258-259), de 16-7-2010 (f.-260) de 27-8-2010 (f.-261-262), de 19-10-2010 (f.-263-264), de 17-1-2011 (f.-265, de 18-2-2011 (f.-266), de 30-3-2011 (f.-268), de 29-4-2011 (f.-270), de 27-5-2011 (f.-272),de 4-7-2011 (f.-274), de 20-7-2011 (f.-276), de 12-8-201 (f.-277), de 28-10-2011 (f.-279), de 30-12-2011 (f.-281), de 27- 2-2012 (f.-283), de 9-4-2012 (f.-285), de 30-5-2012 (f.-287), de 31-7-2012 (f.-289), de 24-12-2012 (f.-291), de 19-3-2013 (f.-293) de 8-5-2013 (f.-295), de 2-7-2013 (f.-297), de 6-9-2013 (f.-299), de 19-11-2013 (f.-301), de 7-1-2014 (f.-302), de 12-2-2014 (f.-304), de 17-3-2014 (f.-306), de 15-4-2013 (f.-307), de 11-6-2014 (f.-309), de 28-7-2014 (f.-311).

El escaso volumen de los mismos en relación con el material acumulado en el almacén de Vending Lardero S.L. en el momento de la confección del Acta y ello junto con el volumen de operación del estanco de Clavijo, junto con la evolución de las operaciones a lo largo de los años, en la manera descrita hacen que, pueda alcanzarse la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida, y que se llegaba a su vez en las anteriores resoluciones mencionadas y es que se había establecido una dinámica operativa en la que por parte de Vending Lardero S.L. se aprovechaba del suministro facilitado por el estanco de su padre en Clavijo para el aprovisionamiento de los puntos de venta con recargo sin utilizar para ello el estanco que legalmente estaba facultado para ello que era el de Lardero, en una actuación que excede el mero marco del año 2010 y se extiende a los años posteriores y que constituye un evidente supuesto de competencia desleal.



SEGUNDO .- Sobre la alegación de prescripción de la acción.

El punto de partida debe venir dado por la reiteración de los hechos que se han recogido en el apartado anterior sobre las conductas llevadas a cabo, que se entienden integrantes de un comportamiento de competencia desleal y en especial debe tenerse en consideración las fechas que en el mismo se han ido señalando, para evitar aquí inútiles reiteraciones.

Sobre tal base fáctica y con carácter general cabe señalar que la aplicación de la prescripción en el ejercicio de las acciones debe ser llevada a cabo de una manera restrictiva, alejada de rigorismos y formalismos excesivos y en tal sentido basta citar, entre otras muchas, la STS de 5-12-2016 en la que se indica que: " La doctrina de la Sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2016 (rec. 1880/2014 ) , viene manteniendo la idea básica, para la exegesis de los artículos 1969Legislación citadaCC art. 1969 y 1973 CCLegislación citadaCC art. 1973 , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-06-2007 ( STC 148/2007 ) ). ".

Por su parte en el ámbito de la competencia desleal el artículo 21 de la Ley de Competencia DeslealLegislación citadaLCD art. 21 , en la versión anterior a enero de 2010 establecía que: ' Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto '.

Posteriormente y en razón de la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el Art. 35 de la Ley de Competencia Desleal , que entró en vigor el 1 de enero de 2010Legislación citadaLCD art. 35 dispone que: ' Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta '.

Y respecto de los actos de duración continuada señala la STS de 16-7-2012 : " Según el art. 21 LCD Legislación citadaLCD art. 21 , en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, 'las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto'. Este precepto fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 21/01/2010 (rec. 1180/2005)Prescripción. , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD Legislación citadaLCD art. 21 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita ".

Y la referencia que se hace al ' momento de la finalización de la conducta ' supone, tal como señala la S.S de 21-1-2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-01-2010 (rec. 1180/2005) confirmar legislativamente la doctrina de los actos continuados y permanentes que ya se encontraba consolidada en el terreno jurisprudencial y en tal sentido señala la STS de 19-2-2013 .

Cabe igualmente indicar, entre otras, la SAP León de 19-11-2014 (Secc. 1ª, Rec. 390/10 ) en la que señala: " La prescripción de las acciones de competencia desleal se regula en la actualidad en el art. 35 de la Ley (anteriormente hasta la promulgación de la Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009)que modificó la Ley de Competencia Desleal en el art. 21) manteniéndose la redacción del párrafo primero Legislación citadaLCD art. 21.1 en la norma vigente. En interpretación de este precepto [-si bien atendiendo a la numeración anterior a la reforma de la Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009)-] señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.10.2011 [Roj: SAP M 13457/2011 Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 28 ª, 07-10-2011 (rec. 83/2011 ) ] que '... El art. 21 LCD Legislación citadaLCD art. 21 -nos referimos siempre a la redacción de los preceptos anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (LA LEY 24126/2009)- establecía que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto. Se trata por lo tanto de un doble régimen de prescripción que opera de manera autónoma, de modo que basta que se verifiquen los presupuestos de cualquiera de los plazos para que las acciones se entiendan prescritas. La reforma de la Ley a la que nos hemos referido introduce una modificación en cuanto se refiere a la determinación del «dies a quo» del plazo trienal, en cuanto la mención al momento de la realización del acto se sustituye por el de finalización de la conducta ilícita.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , en la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados. En relación a las infracciones plurales y repetidas en el tiempo la Sentencia de 23 de noviembre de 2.007 , respecto del comportamiento desleal consistente en la comercialización de productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de «...la acción de cesación cuando se trata...

de una serie intermitente de actos...», ya que «...el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto...». Es decir, en este tipo de supuestos, cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. En lo que respecta a los actos continuados, la Sentencia de 16 de junio de 2.000 , en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destaca que «...no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda no se trata, por tanto,... de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción , ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ...».

Por último la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 recuerda una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma -ambos preceptos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009 (LA LEY 24126/2009)-, es decir, a las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto, pues la Sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 ... '." Sobre la base de esta interpretación y por lo referido a Juan Ignacio y Vending Lardero S.L, se observa que la conducta se ha estado desarrollando de manera continuada en el tiempo y que se extienden hasta el año 2013 y ciertamente también en los anteriores.

Por otra parte cabe señalar, con la sentencia recurrida, el efecto interruptivo del ejercicio de la acción en la jurisdicción penal entablada el 29-7-2011 (f.-239) así como el de las diligencias preliminares instadas bajo número 87/2012 y 686/2013 tras la denegación por parte del Comisionado (f.-238) de la petición realizada por Alejandro de información sobre las actuaciones llevadas a cabo por Vending Lardero S.L (f.-237) .

En cuanto al efecto interruptivo de las acciones penales, baste citar entre otras muchas, la STS de 13-1-2015 en la que se indica: "Como resulta de los artículos 111Legislación citadaLECRIM art. 111 y 114 de la LECrim , en relación con elLegislación citadaLECRIM art. 114 1969 CCLegislación citadaCC art. 1969 , la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( SSTS de 5 de julio de 2007, RC n.º 2167/2000 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 03-05-2007 (rec.

3667/2000 ) 6 de mayo de 2008, RC n.º 5474/2000 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 19-10-2009 (rec. 1129/2005 ) y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 24- 05-2010 (rec. 644/2006 ) ). De ahí que constituya también constante doctrina de esta Sala que, en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CCLegislación citadaCC art. 1969 , precepto que, puesto en relación con los artículos 111Legislación citadaLECRIM art.

111 y 114 de la LECrimLegislación citadaLECRIM art. 114 y 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 , lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 114 (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007, RC n.º 595/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 09-02-2007 (rec. 595/2001 ) 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 03-05-2007 (rec.

3667/2000 ) 1 de octubre de 2009, RC n.º 1176/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 01-10-2009 (rec. 1176/2005 ) , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 24-05-2010 (rec. 644/2006 ) ).

Por tanto, seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones ".

En igual sentido la STS de 18-3-2016 .

Sobre la idoneidad de las diligencias preliminares para la interrupción del plazo de prescripción cabe señalar, entre otras, la STS de 12-11-2007 indica: "... Esta cuestión merece una respuesta favorable a la luz de la vigente doctrina jurisprudencial, la cual, como señala la sentencia impugnada, partiendo de una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, entiende que no sólo la presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sino también otros actos procesales tendentes a preparar la acción o para obtener la satisfacción del derecho pretendido y que revelan una voluntad claramente conservativa del mismo. La sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1986 , dice de las diligencias preliminares que están 'dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal' pero aun siendo originariamente su finalidad preparar la acción que se pretende ejercitar en un ulterior pleito, resulta igualmente útiles para expresar la voluntad conservativa de un derecho al objeto de interrumpir el plazo prescriptivo, utilidad que debe predicarse de la diligencia prevista en el número 2º del art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que sirve para preparar todo juicio posterior en que vaya a ser ejercitada una acción real o mixta, inclusive una futura acción personal de reclamación de cuotas como la que nos ocupa, que también el solicitante buscó preservar. Las diligencias preliminares, dirigidas contra quien luego será demandado constituyen un instrumento idóneo y eficaz para llevar a cabo el requerimiento judicial conservativo que según el artículo 1973 del Código Civil permite interrumpir el plazo de prescripción -ya sea por reclamación judicial o por reclamación extrajudicial- pues a través de ellas el demandado, como se ha visto, obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en un posterior pleito .".

Cabe por lo tanto concluir que no ha prescrito la acción.



TERCERO. - Sobre la alegación de error en la procedencia de fijación de derecho de indemnización así como sobre su cuantificación.

El punto de partida viene dado por los volúmenes en el manejo de tabaco que se detectan en las actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil así como también en el procedimiento administrativo y posterior judicialización en sede Contencioso Administrativa.

Junto con ello resulta forzoso tener en consideración el principio de facilidad probatoria, y ello es esencialmente relevante en tanto que por parte de Vending Lardero S.L no aportó justificación documental sobre las recargas de las máquinas, extremo este de fácil aportación puesto que dependía únicamente de su voluntad y es aquí donde se tiene que tener en consideración el principio de facilidad probatoria puesto que en el artículo 217 LEC , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, puesto que a tenor del apartado 7 del mismo precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Junto con lo anterior debe atenderse a la prueba pericial aportada y en tal sentido en el informe pericial realizado por parte de Inocencio el 1-9- 2014 (f.-335 y ss) se concluye (f-337) que: '... el importe total del margen bruto actualizado con una tasa de interés del 2% anual, correspondiente a la facturación no realizada por D. Alejandro desde 2008 a 2013, ambos ejercicios incluidos, por el suministro y abastecimiento de tabaco a puntos de venta con recargo por medio de máquinas automáticas propiedad de Vending Lardero S.L. y Cresel SL a cliente relacionados en el anexo 2, correspondiendo el suministro de los citados clientes a la expendeduría del Sr. Alejandro , asciende a la cantidad de setenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco euros con treinta y siete céntimos de euro (79.985,37€) '.

Frente a tal informe se cuenta con el realizado por parte del Sr Severino .

Ambos informes se desarrollaron en el acto del juicio con el resultado que consta en la grabación realizada y que se ha podido visionar.

Respecto de estos informes periciales y el aportado por la demandante entra la recurrente en valoración de la mejor calidad de uno sobre otro, olvidando que la doctrina jurisprudencial establece reiteradamente que la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Y que así mismo, por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y en iguales términos la STS de 8-3-2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la STS de 5-11-2009 , que indica que no las vulnera las reglas de la sana crítica el juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Señalado lo anterior no cabe sino concluir que la valoración que realiza el Juez cuenta con una fundamentación y justificación de todo punto razonable, alejada de cualquier error o contenido ilógico en sus conclusiones, sin que se aprecie por esta Sala que la valoración se haya alejado de las reglas de la sana crítica, siendo criterio reiterado de la jurisprudencia que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS, 20-11-2002 , 3-4-2003 , etc) razón por la que no cabe sino concluir desestimando el motivo planteado.

En tal sentido cabe señalar la STS 28-5-2012 , entre otras muchas, indica que: " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada ".( en el mismo sentido STS 27-4-12 ).

Y es en base a tales informes junto con el resto de los datos aportados en valoración conjunta de la prueba que por parte del Juez se procede a realizar una valoración correctora de los mismos, excluyendo conceptos así como matizando otros, tenido en suma como válida el punto de partida de la prueba pericial realizada por el perito Inocencio si bien con correcciones en atención a la declaración de renta del actor, de las comisiones percibidas y a las que se ha hecho referencia y sobre ello alcanza una conclusión sobre la que aplica la facultad moderadora del art. 1303 CC par afijar la cantidad de 40.000.-euros.



CUARTO .- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio y de Vending Lardero S.L, contra la sentencia de fecha 14-3-2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 703/14, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 652/2016 debemos confirmarla y confirmamos.

Procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.