Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 386/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00098/2018
Rollo Núm. ............... 386/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Orgaz.-
Liquidación Núm..... 399/2012.-
SENTENCIA NÚM. 98
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 386 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio de liquidación núm. 399/12, en el que han
actuado, como apelante Melchor , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Maestro y
defendido por el Letrado Sr. Vicente Cifuentes; y como apelada e impugnante, Gema , representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor y defendida por el Letrado Sr. Maroto Cobo
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 18 de julio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Qué ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Navarro en nombre y representación de D. Melchor , contra Da Gema , representada por la Procuradora de los Tribunales Da Ma Isabel Calvo Almodóvar, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la formación de inventario de la sociedad de gananciales existente entre los litigantes determinando como bienes integrantes del activo y pasivo dé la sociedad los siguientes, sin fijación de deuda o compensación alguna entre los cónyuges quedando para posterior fase judicial, en su, caso, la determinación de las restantes operaciones de liquidación.

A) ACTIVO.

Finca urbana, solar, sita en Consuegra, CALLE000 número, NUM000 , superficie del terreno 354 m2, inscrita en el Registro de la Propiedad de Madridejos, tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción NUM000 .

Obra nueva.- Sobre este solar se encuentra en fase de construcción una vivienda unifamiliar, estando ejecutada en la actualidad al 70% del proyecto. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Madridejos, tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción NUM005 .

2°.- Saldo en la cuenta corriente n° NUM006 , de ING Direct, a fecha de 5 de septiembre de 2011 (fecha de la separación de hecho), en la cantidad de 1.254,93.- € 3º.- Saldo en la cuenta corriente n° NUM007 , de ING Direct, a fecha de 5 de septiembre de 2011 (fecha de la separación de hecho), en la cantidad de 20.- €.

4°.- Saldo en la cuenta corriente n° NUM008 , de ING Direct, a fecha de 5 de septiembre de 2011 (fecha de la separación de hecho), en la cantidad de 2. 503, 23.- €.

5ºSaldo cuenta corriente nº NUM009 de Barclays, a fecha de 5 de septiembre de 2011 (fecha de la separación de hecho), en la cantidad de 1.039,27.- €.

6º Cantidad derivada de la amortización del préstamo para la compra del vehículo Toyo Prius con matrícula 9553-CYN, privativo de Dª Gema , descontando el precio inicial de 22.658,60 .- €, las cantidades de 4.221,80.- € y 152,60.- €.

7°.- Vehículo marca Smart con matrícula ....-TSF .

8°.-Dos aparatos de aire acondicionado marca Fujitsu, correspondiendo la valoración a la fase de ejecución.

9º.- Piano eléctrico, marca Yamaha.

10°.- Lavadora y secadora, marca AEG. Ordenador de sobremesa con torre y scanner,. y ordenador táctil de pantalla grande, correspondiendo la valoración a la fase de ejecución.

B). PASIVO: 1°.- Préstamo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Barclays Bank, S.A., por importe de 120.000.- € sobre el inmueble descrito en el nº 1 del activo, sito en Consuegra, y de los que se han dispuesto 72.000.- €.

2°.- Préstamo ING DIRECT n° NUM010 , que a fecha de 5 de septiembre de 2011, tenía como capital pendiente amortizar la cantidad de 13.208,34.- C.

3°.- Préstamo INC DIRECT n° NUM011 , que a fecha de 5 de septiembre de 2011, tenía como capital pendiente amortizar la cantidad de 10.492, 26.- €.

4º Préstamo ING DIRECT nº NUM012 , que a fecha de 5 de septiembre de 2011; tenía como capital pendiente de amortizar la cantidad de 10. 914, 77.- €.

5º.-Préstamo ING DIRECT n° NUM013 , que a fecha de 5 de septiembre de 2011, tenía como capital pendiente de amortizar la cantidad de 11.932,87.- €.

6º.- Préstamo efectuado por Da Leonor , mediante transferencia a la cuenta Barclays Bank n° NUM009 , por un importe total de 30.000.- €.

7º.- Préstamo efectuado por D. Norberto , formalizado con fecha de 30 de junio de 2010, mediante ingreso en la cuenta Barclays Bank n° NUM009 , por un importe total de 30.000.- €.

8º.- Pago efectuado por Dª Gema , por el abono de 1.402,46.- €, el 6 de mayo de 2013, a 'Energies Home Soluciones Geotérmicas, S.L.', por una factura nº NUM014 , derivado del contrato de ejecución de obra.

9°.- Pagos efectuados por Da Gema , por recibos del IBT, a partir del año 2012, y hasta la liquidación de la sociedad conyugal.

DEUDAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CON LOS CÓNYUGES 1°.- Importe satisfecho por D. Melchor , desde el día 6 de septiembre de 2011, actualizado en la cantidad de 3.964,61.-C correspondientes al préstamo ING DIRECT n° NUM010 .

2°.- Importe satisfecho por D. Melchor , desde el día 6 de septiembre de 2011, actualizado en la cantidad de 3.227, 34.- e, correspondientes al préstamo ING DIRECT n° NUM011 .

3°.- Importe satisfecho por D. Melchor , desde el día 6 de septiembre de 2011, actualizado en la cantidad- de 3.412,97.- C, correspondientes al préstamo ING DIRECT n° NUM012 .

4°.- Importe satisfecho por D. Melchor , desde el día 6 de septiembre de 2011., actualizado en la cantidad de 3.806,46.- C, correspondientes al préstamo ING DIRECT n° NUM013 .

5º.- Importe satisfecho por D. Melchor , desde el 1 de septiembre de 2011, actualizado en la cantidad de 4.001,68.- C, correspondientes a los intereses del L Préstamos hipotecario.

6º.-Deuda de la sociedad de gananciales a favor de Da Gema , por la parte correspondiente del 1m3.p7orte de la indemnización por despido, por importe de 83,77.- C, percibida con fecha de 26 de febrero de 2006.

No procede expresa imposición de costas a las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Melchor , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone recurso de apelación la parte demandante e impugna la demandada la sentencia dictada en incidente de formación de inventario por los trámites del juicio verbal en procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales habida entre las partes.

Alega el recurso en primer lugar error en la valoración de la prueba en cuanto a la inclusión en el activo de la sociedad de unos aparatos de aire acondicionado, una lavadora, una secadora y dos ordenadores, que según manifiesta ya se encontraban en la vivienda que ocupó el matrimonio y que era propiedad de los padres del demandante. Igualmente, respecto de la valoración de un piano eléctrico en 12.000 € que atribuye a un error de transcripción debiendo ser valorado en 1.200 €.

Se recurre en segundo lugar la inclusión en el pasivo de la cantidad de 30.000 € importe de un préstamo supuestamente hecho a la sociedad por el padre de la demandada.

En tercer lugar, la inclusión de 13.783,77 € como deuda de la sociedad de gananciales con el demandante por diversas facturas abonadas por el mismo después de la disolución de la sociedad.

En cuarto lugar, la inclusión como deuda de la sociedad para con la esposa demandada de la suma también de 13.783,77 € importe parcial de una indemnización por despido, alegando que nunca fue ingresado en cuenta alguna de la sociedad de gananciales.

Se impugna la sentencia por la esposa demandada en el particular relativo a la inclusión en el pasivo de la sociedad del préstamo de 30.000 € realizado por los padres del actor a la sociedad como igualmente del importe de cuatro préstamos personales suscritos por el marido con la entidad ING DIRECT (nº 2º, 3º, 4º y 5º del pasivo).



SEGUNDO: En cuanto a la inclusión en el activo de la sociedad de unos aparatos de aire acondicionado, una lavadora, una secadora y dos ordenadores, que según manifiesta la parte recurrente no fueron adquiridos por el matrimonio sino que ya se encontraban en la vivienda que este ocupó y que era propiedad de los padres del demandante, en la CALLE001 nº NUM015 de la localidad de Consuegra, cuyo uso les fue cedido por mera liberalidad de estos, se ha de partir de la presunción de ganancialidad del art 1361 del Código Civil , y pese a que la jurisprudencia señala ( STS de 26 de junio de 2007 entre otras) que la presunción de ganancialidad que afecta a un concreto bien puede ser destruida mediante prueba en contrario, ( SS de 26 septiembre 1996 , 9 diciembre 1997 , 25 septiembre 2001 , 26 diciembre 2002 ), es necesario para ello que se produzca una prueba satisfactoria y concluyente de que el bien tiene carácter privativo (S de 17 de enero de 2007) siendo así que para destruir la presunción de ganancialidad 'no basta una prueba indiciaria sino que es precisa una prueba expresa y cumplida' de manera que para que quede destruida la presunción iuris tantum se requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges' (S TS de 27 de noviembre de 2007).

En el caso presente, la prueba de que los bienes inventariados por la esposa a que nos venimos refiriendo y que se encontraban en el hogar conyugal corresponde al marido, quien no aporta los documentos de adquisición que sin embargo exige a la parte contraria, pretendiendo una inversión de la carga de la prueba absolutamente improcedente: es a él a quien corresponde probar el carácter privativo o el de la propiedad de sus padres sobre tales bienes, no a la esposa a quien corresponde probar el carácter ganancial.

En cuanto a un piano eléctrico que la sentencia valora en 12.000 €, aunque no es este el momento de efectuar el avaluó sino solo el inventario de los bienes, forzoso sería dar la razón a la recurrente pues la parte contraria reconoce que se trata de un error y que ella misma valoró dicho piano en 1.200 y no en 12.000 €, si en el fallo se hubiera recogido alguna valoración, pero lo cierto es que el mismo solamente hace referencia a un piano eléctrico marca Yamaha, no a su valor.



TERCERO: En cuanto a la inclusión en el pasivo de la cantidad de 30.000 € importe de un préstamo supuestamente hecho a la sociedad por el padre de la demandada, analizaremos conjuntamente este motivo con el primero de los de impugnación de la sentencia realizada de contrario, consistente en inclusión en el pasivo de la sociedad del préstamo de 30.000 € realizado por los padres del actor a la sociedad. El juez ha analizado la prueba documental aportada, la testifical de D Juan Luis , apoderado de la entidad bancaria donde se hicieron los ingresos y llega a la conclusión de que ambos se efectuaron en la cuenta del matrimonio y consta documentalmente su ingreso, sin que quepa respecto del motivo de impugnación de la esposa (que por cierto atribuye el préstamo que impugna, a ambos padres del actor cuando el fallo recoge un préstamo de Dª Leonor , madre del actor), pretender una especie de compensación con importes transferidos por el marido de la cuenta corriente común a otra titularidad de su madre que superarían incluso en 5000 € los 30.000 prestados. Una cosa es si se prestaron esos 30.000 € y otra es si de contrario se deben computar como crédito de la sociedad contra la madre del actor 35.000 por otros conceptos (15.000 transferidos el 24 de mayo de 2006 y 20.000 el 1 de julio de 2010), pretensión que no se ha planteado en el momento oportuno.



CUARTO: El tercero de los motivos del recurso de apelación no resulta claro para la Sala pues se refiere a la inclusión de 13.783,77 € como deuda de la sociedad de gananciales con el demandante por diversas facturas abonadas por el mismo después de la disolución de la sociedad correspondientes a diversos suministros y en la sentencia no se recoge deuda alguna por dicho concepto ni por tal importe a su favor. En cualquier caso pretende la inclusión de dos pretendidas facturas de 907 y 632 € que en realidad son meras copias sin adverar de albaranes y que no aparecen siquiera ni con el sello de pagado ni se justifica el pago de otro modo.



QUINTO: El siguiente y último motivo del recurso del actor se refiere a la inclusión como deuda de la sociedad para con la esposa demandada, de la suma también de 13.783,77 € (esta si consignada correctamente) importe parcial de una indemnización por despido percibida por aquella, alegando que nunca fue ingresado en cuenta alguna de la sociedad de gananciales. El motivo se rechaza pues el importe de 15.825,82 € que tras el prorrateo por los años de duración del matrimonio en la época que comprende el despido el juez fija en 13.783 €, se ingresó en la cuenta corriente de La Caixa abierta a nombre de ambos cónyuges el 3 de marzo de 2006 según comprobamos en el extracto de la misma obrante al folio 94.



SEXTO: Por último, el segundo motivo de impugnación de la sentencia por la esposa se refiere a la inclusión importe de cuatro préstamos personales suscritos por el marido con la entidad ING DIRECT (nº 2º, 3º, 4º y 5º del pasivo) por importe de 46.548 € y de deudas de la sociedad para con el esposo de las cantidades satisfechas por el mismo para amortización parcial del los mismos por importe de 14.411 €. Considera el recurrente que dichos cuatro préstamos se suscribieron exclusivamente por el esposo, sin participación de la esposa que desconocía según dice, la existencia de los mismos hasta el 7 de julio de 2015, fecha anterior a la vista oral y que no tuvo tampoco acceso a los elementos de seguridad de las cuentas corrientes en que se operaba con los mismos, destinándose sus importes a la adquisición de acciones sin su conocimiento ni consentimiento y sin ofrecer saldo alguno del resultado de dichas inversiones, por lo que en definitiva entiende el recurso que se ha excedido en la realización de los actos de mera administración, tratándose de verdaderos actos de disposición que requerirían la participación o el consentimiento de la esposa, y al faltar el mismo no le serían imputables como deuda al liquidar la sociedad de gananciales.

El motivo de impugnación parte de una afirmación incierta: se dice que desconocía la existencia de tales préstamos y sus cuantías hasta el 7 de julio de 2015, lo que no es así, pues en la propia demanda de divorcio presentada por la esposa en su día se dice con claridad en el hecho sexto que al menos desde el mes de octubre de 2.008, el demandado ' ha venido suscribiendo personalmente la apertura diversos préstamos con garantía personal, sin y por supuesto sin el consentimiento de su esposa y hoy demandante Dª. Gema . Esta no podía tener conocimiento de los mismos puesto que como se ha comprobado ahora por la recibida del demandado (todo fotocopias sin ningún original) estos préstamos estaban formalizados en cuentas de la entidad bancada ING DIRECT cuyo titular era exclusivamente el demandado D. Melchor . Se aportan las fotocopias de algunos de dichos documentos, documento núms. 5ª),5b), 5c), 5d), 5e) y 5f).

Existen cuotas de otros préstamos cuyos datos y características desconocemos. Como se puede observar, estos préstamos los ha ido suscribiendo el demandado con un fin no aclarado, pues no ha dado prueba alguna al respecto. Por los movimientos contrastados de las cuentas, en lo aportado a esta parte el día de la Vista de Medidas Provisionales, parece deducirse que los contraía para participar en la Bolsa de Valores, comprando y vendiendo acciones.

Según el modus operandi, poco conocido para la mayoría personas, el demandado solicitaba un préstamo vinculado a la adquisición de acciones cotizadas en Bolsa, con ese importe adquiría acciones a su nombre, en una cuenta de valores personal, continuaba vendiendo o comprando, pero el resultado neto ha venido siendo que perdiendo en las ventas, volvía a obtener otro préstamo para pagar el anterior, sin lograr recuperar los beneficios que hay que suponer esperaba obtener, al mismo tiempo que debla pagar cuotas para el pago de dichos préstamos personales, gravando de este modo y negativa a la sociedad de gananciales.

Así, en este momento el demandado tiene abiertos cuatro préstamos personales, de los que mi representada no ha tenido conocimiento hasta el mes de agosto de 2011, cuya suma ascendía a fecha 5 de septiembre 2011 según la información que nos facilitó el abogado contrario al día 12 de diciembre de 2011, a la cantidad de 46.548,24€ de deuda ( Documento 6).

En el momento de presentar esta demanda esta parte desconoce la cuantía total de la deuda contraída por el demandado por estas operaciones de carácter personal, claramente dedicadas a fines privativos, toda vez que nada tienen que ver ni vínculo alguno con la inversión del matrimonio en la construcción de la vivienda familiar, que tiene un préstamo especifico del cual aún hay saldo para disponer '.....continuando más adelante en el hecho sexto bis solicitando los movimientos y saldos habidos diversas cuentas corrientes que enumera y de las que en el recurso niega tener total conocimiento de su existencia.

No solo eso, sino que como doc 7a) de su oposición a la formación de inventario presenta extractos de ING de la cuenta corriente NUM006 aperturada a nombre de ella y de su marido en la que constan (pag 39 y 40) los ingresos en la misma de los importes de los préstamos de los que dice no tener conocimiento, lo que indica que los mismos se ingresaron en la cuenta corriente conjunta.

Lo anterior significa que aunque los actos de administración que refiere la recurrente excedieren del ámbito de la misma y entraran de lleno en el concepto de actos de disposición como pretende, tampoco se produciría el efecto de excluir su resultado del inventario de la sociedad de gananciales, o de imputarle exclusivamente los saldos deudores al marido, porque la falta de consentimiento de uno de los cónyuges para realizar actos de disposición se encuadra dentro de la anulabilidad o nulidad relativa y no de la nulidad absoluta o de pleno derecho y por tanto la anulabilidad solo se puede hacer valer accionando (no por vía de excepción) , acción que n este caso no se ejercita sino que se opone meramente a la inclusión en el inventario, pudiendo el consentimiento ser expreso, tácito o presunto, anterior o posterior al negocio, y se puede inferir incluso de circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, no oposición e incluso el silencio puede ser revelador del consentimiento ( SSTS de 15-7-2003 , 29-1-2003 , 29-9-2006 entre otras). Tal es lo que parece ocurrir en el caso que nos ocupa, en que los importes de los préstamos que se pretenden excluir del pasivo de la sociedad e imputarlos solamente al esposo se ingresan en una cuenta corriente del matrimonio, de la que dice la esposa no tener conocimiento si conocía o podía conocer, por lo que hay que considerar que se trata de actos de administración del patrimonio ganancial efectuados con el consentimiento de la misma.

SÉPTIMO: En materia de cositas se imponen a cada parte las causadas por su respectiva apelación e impugnación ( art 398 LEC )

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Melchor y la impugnación de la representación procesal de Gema debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 18 de julio de 2015 , en el procedimiento núm. 399/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales respectivamente causadas en el presente recurso e impugnación a la parte apelante e impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-