Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 594/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00098/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2000 0502143
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000229 /2017
Recurrente: Fabio
Procurador: MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ
Abogado: JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO
Recurrido: María Rosa
Procurador: MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA
Abogado: ANA CRISTINA VIVES LUZON
SENTENCIA NÚMERO: 98/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a veintisiete de Febrero de dos mil dieciocho.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº. 229/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº. 5 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 594/2017, en los que
aparece como parte apelante D. Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA-
BELÉN LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ-ÁNGEL GRACIA FEDERIO, y como parte apelada Dª.
María Rosa , representada por la procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA-OLVIDO LATORRE MOZOTA,
con la asistencia letrada de Dª. ANA-CRISTINA VIVES LUZÓN, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 11 de Julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López López, en nombre y representación de D. Norberto frente a DÑA. María Rosa , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 2 de abril de 2008 en autos nº 71/08.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

Dicha Sentencia fue subsanada por Auto dictado el 21 de Julio de 2017, que literalmente acordaba: 'La subsanación de la sentencia dictada con fecha 11.7.2017 , en los siguientes términos: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López López, en nombre y representación de D. Fabio frente a DÑA. María Rosa , DEBO DECLAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 2 de abril de 2008 en autos nº 71/08.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Por Auto de 31 de octubre de 2017, se acordó por esta Sala , admitir la documental aportada por ambas partes, quedando unidas a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 31 de Enero de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Fabio , la sentencia de 11/7/2017 , subsanada por auto de 21/7/2017.

Son motivos de recurso error de hecho - derecho - valoración de la prueba por cuanto existe variación de circunstancias por disminución real de la capacidad económica del apelante, sin que la apelaba, voluntariamente, haya desempeñado actividad laboral oficial alguna, ni solicitado la prestación de pensión pública correspondiente contributiva o asistencial.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas, y cuya crisis matrimonial (tras 32 años de dedicación al hogar y dos hijas) fue resuelta por sentencia de 5/7/2001 que declaró la separación matrimonial y que fijó la pensión de alimentos a cargo del padre y para la hija menor en 25.000 pesetas (actuales 150 euros) y la pensión de desequilibrio en favor de la esposa en 75.000 pesetas (actuales 450 euros), sin límite temporal y con la mención de poder incrementarse cuando se extinga la obligación de alimentos para la hija. En la sentencia se alude a unos ingresos del Sr. Norberto de 209.000 pesetas al mes más extras (actuales 1.234 euros) por lo que las cargas en pensiones alcanzaban prácticamente el 50% de sus ingresos mensuales y en concreto la pensión compensatoria un 35,88% (si no se prorratean las extras y un 31,27% si se prorratean). La mencionada sentencia fue confirmada por la de 18/2/2002 de esta Sección Segunda de la A. Prov. de Zaragoza .

En fecha 2/7/2008 se dictó sentencia que declaró la disolución matrimonial por divorcio manteniéndose las medidas acordadas en sentencia de separación, atendida la existencia de acuerdo entre los litigantes. En dicha sentencia no constan datos económicos de los litigantes.

En su momento se interesó por el Sr. Norberto modificación de medidas, siendo desestimada por sentencia de 27/3/2012 . De la lectura de la misma se desprende: interesó supresión de pensión compensatoria o minoración a 200 euros; alegó su jubilación, que el tiempo transcurrido es más que suficiente para compensar la dedicación a la familia, la pasividad a la hora de encontrar empleo, los escasos gastos al disponer de una vivienda adjudicada en la liquidación; opuso la Sra. María Rosa que los ingresos del Sr. Norberto eran superiores, que ya estaba jubilado al tiempo del divorcio momento en que ya no abonaba la pensión de alimentos y pactó el mantenimiento de la compensatoria; se afirma por el Tribunal que está jubilado desde marzo de 2007, percibiendo una pensión de 1.411 euros al mes, en catorce pagas, es decir 1.674 euros al mes y que su ex esposa percibe 910 euros al año por rendimientos de capital y además de la vivienda familiar tiene otra en Calamocha, que tampoco la situación del Sr. Norberto ha sufrido un cambio sustancial desde la separación destacando que hace tiempo no abona la pensión de alimentos a favor de la hija, que al tiempo de la separación y de la modificación era inviable barajar un horizonte temporal a la pensión. La expresada sentencia fue confirmada por la de 20/7/2012 de esta Sección Segunda de la A. Prov. de Zaragoza que afirma que, atendidos gastos y retenciones, la pensión compensatoria suponía al tiempo de la separación un 33,12% de los ingresos del Sr. Norberto y al tiempo de la modificación un 31,16%, rechazando otros argumentos derivados de la titularidad preexistente de bienes, de bienes adquiridos tras liquidación del régimen económico matrimonial o de desinterés en la búsqueda de trabajo.



TERCERO.- En la nueva demanda de modificación se interesa la fijación de pensión en 200 euros al mes a incrementar anualmente en la cuantía en la que aumente la pensión del Sr. Norberto .

Alegó como hechos justificadores de su pretensión: que la pensión compensatoria, tras las actualizaciones, ascendía a 532,89 euros al mes; que la pensión de jubilación asciende a 1.461,04 euros al mes; que se le está practicando una retención de 231,87 euros; que la pensión compensatoria se ha actualizado conforme a IPC, no así la de jubilación; que la Sra. Teresa trabajó subrepticiamente y puede cobrar pensión del Montepío Nacional del Servicio Doméstico del Instituto Nacional de Previsión o de una pensión de jubilación no contributiva.

De acuerdo con el art. 79.5 CDFA: 'Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida'.

El precepto tiene su correspondencia en el art. 91 del CC , en el que, tras indicar la obligación del juez de determinar, en defecto de pacto, las medidas que hayan de sustituir a las provisionalmente adoptadas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, dispone que: 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

En atención a esta regulación, los tribunales han venido estableciendo como doctrina la de que, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica; d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 LEC ). La exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La retención alegada carece de relevancia por su limitación temporal, dado que deriva de sentencia penal por importe de 1.564,68 euros, siéndole retenidos 231,87 euros desde enero 2017, por lo que en siete meses estaba pagada, es decir ya al tiempo de la sentencia de primera instancia por la doble retención en el mes de junio en que se cobra la paga extra.

No consta variación de capacidad económica de la Sra. María Rosa , que no se desprende por haber podido conservar o ahorrar una cierta cantidad de dinero. Consta en la pieza de medidas provisionales que no percibe ayuda o prestación del IASS. No se ha acreditado sea acreedora de pensión contributiva o asistencial que no interesa deliberada o negligentemente.

Los ingresos del Sr. Norberto ascienden a 1.461,04 euros en 14 pagas por lo que la pensión compensatoria representaba un 36,47% al mes si no se tienen en cuenta las extras o un 31,27% si los ingresos anuales se dividen en 12 meses (que es lo que se desprende efectuó la sentencia de esta Sección de 20/7/2012 ) por lo que no nos hayamos ante modificación sustancial que justifique modificar la pensión fijada.



CUARTO.- Sin imposición de costas por la naturaleza de la cuestión litigiosa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Fabio , contra la sentencia de 11/7/2017 , subsanada por auto de 21/7/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Fabio , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.