Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 731/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00098/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 166/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma
de Mallorca.
Rollo de Sala nº 731/2.018.
S E N T E N C I A nº 98/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 27 de marzo de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento declarativo ordinario seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de
Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la entidad mercantil BOBBY
INVERSIONES, S.L., representada por el procurador Don Juan Miguel Perelló Oliver y asistida por el letrado
Don Francisco Ramis Ripoll ; como demandada-apelada la sociedad MAGAINVER, S.A, representada por la
procuradora Doña Concepción Alemany Morey y dirigida por el letrado Don Juan Socías Morell. No se han
personado en esta alzada DON Jose Antonio , DON Santiago , DOÑA Lorena y DOÑA Paulina .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que, desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contra ella formulados.

Se imponen a Bobby Inversiones, SL, las costas ocasionadas a Magainver, S.A.'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de la entidad mercantil BOBBY INVERSIONES, S.L., representada por el procurador Don Juan Miguel Perelló Oliver, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo la sociedad MAGAINVER, S.A, representada por la procuradora Doña Concepción Alemany Morey.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Basa el juzgador su decisión en el convencimiento, basado en la prueba practicada, de que la comunidad de propietarios a la que pertenece la actora del litigio no ostenta derecho alguno sobre el espacio discutido. Llega a esta conclusión a partir de las operaciones jurídicas realizadas a partir del año 1.967 y que afectan al terreno controvertido, resaltando que Doña Victoria , que es la iniciadora de tales negocios, era la única dueña de la totalidad del solar, desde la AVENIDA000 a la AVENIDA001 , y que en 1.980 la Sra. Victoria , en tal condición de dueña, efectuó declaración de obra nueva y conformó régimen de propiedad horizontal sobre una parte del solar, en la que se desarrolló la edificación del conjunto que se denominó' DIRECCION000 ', quedando el resto del solar -situado al fondo desde la AVENIDA000 - excluido expresamente de dicha declaración de obra nueva y, por el momento, también de la comunidad constituida y, si bien se barajó la posibilidad de que este resto de solar pudiera integrarse en el espacio ya constituido en régimen de propiedad horizontal, finalmente no se hizo así y la promotora no integró el resto del solar en el conjunto edificado ya citado (' DIRECCION000 '), porque en la escritura de obra nueva otorgada el 8 de marzo de 1.988, si bien se alude a'subjuntas' de propietarios (como si existiera una junta de propietarios por encima de ellas), esta última no existe y no ha tenido nunca realidad, habiéndose recalculado las cuotas sobre el total del solar, expresándose 1º).- que el conjunto de edificación declarado no utiliza ningún elemento propio de la primera fase y no existen elementos comunes generales que supongan contribución a su conservación o mantenimiento; 2º).- que el conjunto de edificación declarado no contribuirá a gasto alguno que pudiera producir la primera fase edificada; y 3º).- que la referida redistribución de las cuotas originarias de copropiedad en elementos comunes se realiza a efectos de cumplimentar lo previsto en la escritura de obra nueva de 1980 y sin ningún otro alcance. Recuerda también el juzgador que la comunidad de' DIRECCION000 ' no ha instado a la demandada para que se integre en aquella ni ha pretendido que el terreno litigioso pase a formar parte del espacio constituido en régimen de propiedad horizontal y nunca se tuvo a MAGAINVER, S.A. como comunera con todos los derechos y obligaciones que ello comporta, contribuyendo los propietarios a los gastos comunes según coeficientes de participación cuya suma supone el 100% del total, en el que no se comprende el espacio que la mencionada mercantil ocupa. Y destaca la utilización totalmente independiente durante el transcurso de los años de los respectivos espacios en que asienta la comunidad y el propio de MAGAINVER, S.A. Recalca, además, que no hay constancia alguna de que la entidad demandante sea titular de otros derechos que los que le confiere el dominio sobre el local nº 26 y su correspondiente condición de integrante de la comunidad de propietarios del conjunto de edificación' DIRECCION000 ', por lo que no ostenta ningún derecho sobre la parte del solar ocupada por la demandada, subrayando también que en la escritura de compraventa del citado local se determina que éste forma parte de esa comunidad de propietarios, sin que recoja que se le transmita derechos respecto de la parte del solar ajena al conjunto de edificación de' DIRECCION000 '. Y si alguna duda cupiera sobre lo que se le transmite, habría que reparar en el coeficiente de participación, que en la escritura de compra de la actora se atribuye a su local (2,4 %) que es el que corresponde si la comunidad se extiende sobre el conjunto de edificación denominado' DIRECCION000 ', sin incluir al espacio ocupado por la demandada.

En torno al derecho de vuelo, no comparte el juez de primera instancia la tesis de la recurrente, que en armonía con su perito, identifica tal derecho y el volumen edificable según la normativa urbanística y subraya que el conflicto no se da en relación con el derecho de vuelo, sino respecto de la distribución del volumen de edificabilidad urbanísticamente permitido, entre la comunidad de propietarios de' DIRECCION000 ' y MAGAINVER, S.A., sobre porciones diferentes de una sola finca que no ha sido segregada y considera correcta la edificación efectuada por dicha entidad, de acuerdo con las normas urbanísticas y con la escritura pública de 1.980 de declaración de obra nueva.

Afirma igualmente el juzgador que la mención a la utilización de pasos y accesos comunes está referida su situación no dentro del fondo del solar, sino en el límite entre ese fondo y el resto del solar y niega legitimación a la actora para solicitar la nulidad parcial de la escritura pública de 8 de marzo de 1.988, que documenta un negocio en el que no fue parte ni se ve afectada aquella por el mismo.



TERCERO.- La parte actora y apelante discrepa de la sentencia del Juzgado y como corolario de sus alegaciones manifiesta que la misma supone lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, afirmación que ya desde ahora la Sala rechaza de plano, porque tal derecho, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , se respeta cuando, como en este caso acontece, se dicta una sentencia sobre el fondo de las cuestiones controvertidas debidamente motivada, sustentada en la prueba practicada y fundada en Derecho, aun cuando sea contraria a las pretensiones de la recurrente. Es muy clara en este sentido la S.T.S. (Sala de lo Civil) nº 171/2.001, de 21 de febrero , que con apoyo en la S.T.C. 198/2.000, de 24 de julio , establece que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso, sin limitación de garantías ni impedimento alguno, para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada en Derecho y no arbitraria, tanto si resuelve sobre el fondo de las pretensiones aducidas por los litigantes, como si se inadmite la acción o el recurso en virtud de la aplicación fundamentada en Derecho de una causa legal debidamente probada.

Rechaza la recurrente la interpretación que hace el juez de primera instancia de la escritura pública de 1.980, en concreto en cuanto considera éste que se constituyó la comunidad de propietarios sólo sobre una parte del solar, excluyendo expresamente al resto. Con ello, considera la apelante lesionado el art. 392 del Código Civil , así como los principios de especialidad y de seguridad jurídica, ya que se hace recaer sobre una misma finca (nº NUM000 ) un régimen de propiedad horizontal sobre una parte de la misma y una comunidad de propietarios entre el propietario del edificio construido al ejercitar el derecho de vuelo sobre el resto y el dueño de esta porción y que dice el juzgador desconocer quién es. Considera por el contrario que existe una copropiedad sobre todo aquello que no haya dado lugar a fincas privativas.

Manifiesta también la recurrente que el derecho de vuelo, que ampara poder construir en suelo ajeno, nació en nuestro caso por reserva de Doña Victoria , propietaria única en el momento de otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de 23 de julio de 1.980, recogiéndose tal reserva en su estipulación tercera y recuerda que conforme al art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , todos aquellos elementos que no se describan como privativos son comunes. Así, sostiene la entidad apelante que en la mencionada escritura pública se constituye el régimen de propiedad horizontal sobre la finca nº NUM000 , pasando a ser su suelo elemento común y reflejando la posibilidad de que se alce una futura edificación que se integraría en la propiedad horizontal existente, con reserva a la propietaria constituyente del derecho a construirla; reserva del derecho de vuelo en el régimen de propiedad horizontal que se produce al enajenarse la propiedad, en este caso al constituir el régimen de propiedad horizontal.

Subraya la recurrente que la escritura de 1.980 parte de la totalidad de la finca, sobre la que la propietaria quiere realizar un conjunto edificado a desarrollar en dos fases.



CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso, indica que no existe ningún elemento común entre su propiedad y la de la comunidad' DIRECCION000 ', tratándose de terrenos totalmente diferenciados, sin que la apelada haya sido citada ni haya acudido a ninguna junta de aquella comunidad y recuerda que la demanda se plantea tras casi treinta años después de que se alzasen las construcciones controvertidas, poseídas siempre a la vista de la actora y de manera pacífica, por lo que en cualquier caso se trataría de derechos usucapidos.

Recuerda la apelada que en la escritura de 23 de julio de 1.980, se establece uno de los linderos de la comunidad de propietarios de la que forma parte la actora con el solar de MAGAINVER, S.A., lo que se reitera en la escritura de compraventa de 28 de enero de 1.988

QUINTO.- Como pone de relieve la parte apelante, uno de los pilares fundamentales para la adecuada resolución del litigio radica en la consideración del negocio jurídico contenido en la escritura pública de declaración de obra nueva de 23 de julio de 1.980, otorgada por Don Fructuoso , que intervino en ella como apoderado y representando a su madre, Doña Victoria , a la sazón propietaria de la finca registral nº NUM000 .

En la referida escritura y tras describirse en su expositivo primero la finca afectada y el título de adquisición de la misma, ya en el segundo se establece claramente que el conjunto edificado que pretende la propietaria se desarrollará en dos etapas. Y es efectivamente en relación con la primera que se efectúa la declaración de obra nueva, correspondiéndose con un conjunto de locales comerciales en avanzado estado de construcción, mientras la segunda fase se encuentra simplemente proyectada y comprende una edificación con destino aún incierto. Por lo tanto, vemos claras diferencias entre ambas fases, tanto en lo que se refiere al avance de la edificación en una y otra, el destino o naturaleza de las respectivas edificaciones y el terreno que una y otra ocuparán dentro de la misma finca. En este último sentido, son de referencia obligada los respectivos linderos, en concreto, el lindero sobre el fondo del solar en el que asientan los locales comerciales en forma de'U', puesto que tal linde es con el resto del solar, 'sobre cuyo resto se desarrollará, o podrá desarrollar, dentro del marco de derechos y limitaciones apuntado, la segunda fase' -normas urbanísticas y licencia de construcción-.

Cabe destacar también que el conjunto edificado de locales comerciales se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal y expresamente se determina en la misma escritura que la junta de propietarios estará formada por los dueños de los respectivos locales, sin mención alguna a la propietaria del resto del solar.

Otro dato de interés es que el derecho de vuelo, levante o edificación que se reserva la propietaria, recae sobre el resto del solar situado al fondo de la finca, sin perjuicio de la utilización de pasos y accesos que se considerarán comunes. Se trata, por tanto, la edificación prevista en este fondo de solar de un conjunto distinto al que conforman los locales comerciales; ya nos hemos referido a la colindancia entre los terrenos en que asientan ambos aunque se trate de una misma finca y, por consiguiente, no segregada, que ocupan diferente extensión, puesto que el conjunto de locales abarca aproximadamente 1.821,90 metros cuadrados, mientras que el fondo del solar reserva al conjunto proyectado una superficie de unos 6.500 metros cuadrados, que se acerca a los 9.000 metros cuadrados aproximados de extensión de la finca. Y se contempla igualmente la redistribución de las cuotas originales en caso de que se edifique la segunda fase.

Se comprueba, por consiguiente, que se trata de dos actuaciones distintas aunque recaigan sobre la misma finca y que afectan a dos zonas de ella plenamente diferenciadas en cuanto a situación y linderos.

En este momento, no podemos sino hacer nuestros los argumentos recogidos por el juzgador en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de su sentencia, por lo que no asumimos, como pretende la recurrente, que el régimen de propiedad horizontal se extendiera a la totalidad del solar de la finca registral NUM000 . Así, las alusiones que efectúa la apelante al art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia que lo interpreta, no tienen en consideración el contenido específico de la escritura pública ya citada de 23 de julio de 1.980, de la que debemos reiterar que declara la obra nueva del conjunto de locales en construcción propio de la primera etapa de edificación de toda la finca, el denominado' DIRECCION000 ' y es sólo sobre éste que se establece el régimen de propiedad horizontal con la descripción de las unidades susceptibles de aprovechamiento independiente (los locales) y sus elementos comunes, sin que de la mencionada escritura dimane que el régimen de propiedad horizontal se extienda al resto del solar (el del fondo) y sobre el que la Sra. Victoria se reservó el derecho de vuelo, de manera que el mencionado art. 5 no puede pretenderse que extienda su aplicación a dicho resto, sino que su virtualidad se contrae al conjunto edificado de la primera fase (' DIRECCION000 ') que es sobre el que expresamente se constituyó la propiedad horizontal.

Tampoco asumimos la ausencia de encaje en nuestro ordenamiento que la parte apelante asigna a esta construcción, consistente en un régimen de propiedad horizontal sobre parte de una finca, que no abarca el resto de la misma, en el que existiría una comunidad de propietarios entre la propietaria del edificio (MAGAINVER, S.A.) y el dueño de ese resto. Rige el derecho dispositivo en este caso y, como decimos, la propietaria de la finca registral ya identificada constituyó el régimen de propiedad horizontal sobre una parte de la misma perfectamente delimitada físicamente.

En lo que respecta a la consideración sobre el derecho de vuelo, acogemos igualmente la fundamentación jurídica contenida en el apartado séptimo de la sentencia apelada y es que no hay base alguna para afirmar que la construcción efectuada por MAGAINVER, S.A. no se hubiese ajustado a las normas urbanísticas aplicables y licencia de edificación correspondiente, que se corresponde con las exigencias contenidas en la escritura pública de 1.980 y tampoco podemos hablar de apropiación de la edificabilidad remanente perteneciente a la comunidad de propietarios que, efectivamente, no le fue asignada. Volviendo al mencionado documento público, observamos que la Sra. Victoria , a efectos del desarrollo del total proyecto urbanizado, se reservó el derecho de vuelo, edificación o levante sobre el resto del solar situado al fondo (por lo tanto, extraño a la primera fase' DIRECCION000 '), derecho de vuelo que, además, relaciona explícitamente con la superficie a que afecta (6.500 metros cuadrados aproximadamente) que es la del resto del solar y, por tanto, ajena a la comunidad de propietarios.

Compartimos igualmente que la referencia en la misma escritura pública de la utilización de pasos y accesos comunes se refiere a los que existan entre ambas partes del solar (fundamento jurídico octavo de la sentencia). La argumentación del juzgador nos parece también en este aspecto enteramente razonable y de esta redacción no se desprende la imposibilidad de que se trate de parcelas independientes dentro de la propia finca, a pesar de que jurídicamente no se hallen segregadas. En cuanto a la ausencia de identificación de estos pasos y accesos, lo propio cabría decir si acogiéramos la tesis de la apelante en cuanto que los mismos se hallan dentro de lo que es el resto del solar. Por lo demás y dada la delimitación establecida en la escritura pública de 1.980 de ambas partes de la finca, no compartimos la conclusión de que toda la superficie de la parte del solar no ocupado por la construcción de la demandada sea común.

Asumimos finalmente el resto de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia del Juzgado, como ya dijimos genéricamente en el fundamento primero de esta resolución y en cuanto a las costas de primera instancia, no se aprecian serias dudas de hecho para no imponerlas en virtud del principio de vencimiento, puesto que no se contemplan serias dudas de hecho o de derecho para obrar así, sin olvidar que las referencias que efectúa la sentencia impugnada en cuanto a un enturbiamiento de la cuestión, producida por la mención a subjuntas en la escritura de obra nueva otorgada por MAGAINVER, S.A., atañen a la no apreciación de temeridad en la acción planteada por la demandante.



SEXTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, se imponen a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Lec .

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil BOBBY INVERSIONES, S.L., representada por el procurador Don Juan Miguel Perelló Oliver, contra la sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2.018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en su integridad dicha resolución imponiendo a la parte recurrente las costas de segunda instancia.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Álvaro Latorre López, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.