Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 318/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120118260813
Recurso de apelación 318/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 851/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sara
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a: IGNACIO NAVARRO I PUJOL
Parte recurrida: Roman
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez
Abogado/a: Eva Moreno Arnal
SENTENCIA Nº 98/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 11 de febrero de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 851/2017, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eva María Viudez Castro, en nombre y representación de Dª Sara contra la Sentencia de fecha 12/12/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Dolors Javier González, en nombre y representación de D. Roman . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Sara contra Roman , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada; y en consecuencia: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.- Se establece en favor de la madre el siguiente régimen de visitas: Los menores estarán con su padre durante el periodo escolar, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela o cuando finalice la actividad extraescolar, caso que la hubiere, hasta lunes a la entrada del colegio. Asimismo, estarán en compañía del padre un dia intersemanal que, en defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida de la escuela o cuando finalice la actividad extraescolar, caso que la hubiere, hasta el jueves a la entrada del colegio. Durante el periodo vacacional, disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1.- Vacaciones de SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos: Desde la salida de clase hasta las 20 horas del miércoles. Desde las 20 horas del miércoles hasta el día de reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de visitas establecido a favor del padre para fines de semana, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno. 2.- Vacaciones de VERANO: se dividen en dos periodos: Primer periodo: . Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas hasta el día 30 de junio. Desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio. Y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto. Segundo periodo: Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio. Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto. Y desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases. 3.- Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de visitas establecido a favor del padre para fines de semana, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. 3.- Se establece a cargo del padre y en favor de los menores una pensión de alimentos por importe de 200 euros, a favor de cada uno de ellos, haciendo un total de 400 euros que el primero deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la perceptora. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo equivalente. 4.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades. Se mantiene la sentencia 23/2012 de fecha 16 de enero en el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 851/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Sara contra Don Roman , estima de forma parcial la demanda formulada, y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 16 de enero de 2.012 recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia tramitado por las mismas partes ahora litigantes, adoptando en definitiva las medidas que constan en el Fallo de la sentencia recurrida y que en este momento por razones de una correcta exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª) Atribuye a la madre demandante Sra. Sara , la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Edurne nacida el NUM000 de 2.001 y Elias el NUM001 de 2.003, siendo la potestad parental de los menores compartida por ambos progenitores.

2ª) Establece que los hijos menores de edad estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos de viernes a lunes a la entrada del colegio, y un día intersemanal (miércoles con pernocta hasta el jueves a la entrada del centro escolar), y mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores en la forma que se establece en el Fallo de la referida resolución.

3ª) Establece a cargo del padre y a favor de los hijos comunes una pensión de alimentos de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), cantidad que deberá ser actualizada de forma anual conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

La referida resolución recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 15 de enero de 2.012 .

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Sara , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes. B) Retroacción de la pensión de alimentos, en el sentido de que la cantidad que se fije en concepto de pensión de alimentos debe desplegar sus efectos a partir de la fecha de presentación de la demanda. C) La actualización de la cuantía de la Pensión de Alimentos debe llevarse a cabo anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo para Cataluña.

La parte demandada, Don Roman y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Edurne (nacida el NUM000 de 2.001) y Elias (el 26 NUM001 de 2.003).

En la forma detallada en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Edurne de 17 años en la actualidad y Elias de 15 años, a cargo de su progenitor no custodio de 400,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo finalmente los gastos extraescolares a cargo de ambos progenitores igualmente por mitad siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de este gasto (que es lo que al respecto se acuerda en la sentencia de 16 de enero de 2.012 respecto a estos últimos gastos).

La actora y recurrente impugna la cuantía que se establece a la pensión alimenticia de los hijos comunes alegando en primer lugar una FALTA DE MOTIVACION de la sentencia recurrida.

Tiene declarado la Sala Civil del TS (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . ' La sentencia recaída en la primera instancia no incurre en una falta de motivación por cuanto en la misma se plantean de forma correcta las cuestiones que resultan controvertidas por las partes y se entra a conocer de cada una de las cuestiones planteadas tras determinar que ha existido en el presente caso un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el convenio regulador aprobado en la sentencia de fecha 16 de enero de 2.012 .

Igualmente alega la recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba a la hora de cuantificar la pensión alimenticia que establece a favor de los hijos comunes, que considera insuficiente para atender a las necesidades de los hijos comunes.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( art. 237-9 del C.C .Cat.).

En el presente caso consta acreditado que ambos progenitores son Agentes de Mossos d#esquadra, y reciben una retribución similar que en ambos casos supone un sueldo superior a los 2.500,00 Euros mensuales (incluido el prorrateo de las pagas extras). Por otro lado, consta acreditado y reconocido por las partes que los hijos comunes asisten a centros públicos de enseñanza donde los gastos son ciertamente reducidos (la propia actora los cuantifica en 293,00 y 512,00 Euros anuales por cada uno de los hijos), a los que deben sumarse los gastos correspondientes a libros escolares y material escolar (la actora los cuantifica en algo más de 300,00 Euros anuales), cantidad que todavía puede incrementarse con otros gastos que puedan comprenderse incluidos dentro del concepto amplio de alimentos del artículo 237-9 del C.C .Cat., sin embargo, no deben considerarse los gastos extraordinarios ni los extraescolares ya que son a cuenta de ambos progenitores por mitad al margen de la pensión alimenticia.

Igualmente procede tener en cuenta los gastos referentes a alimentación, comida, calzado, ocio que de forma evidente se incrementa en la edad actual de los hijos comunes de los ahora litigantes, así como las repercusiones relativas a la vivienda (La Sra. Sara viene abonando una renta por el alquiler de la vivienda de unos 700,00 Euros mensuales aproximadamente), suministros etc.

De cuanto ha quedado expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que efectivamente la cuantía que se establece en la sentencia recurrida respecto a la pensión alimenticia de los hijos comunes de los litigantes resulta insuficiente, debiendo fijarse en la suma de 550,00 Euros mensuales (a razón de 275,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en aquellos supuestos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto, por lo que debe estimarse de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la retroacción de la pensión de alimentos, en el sentido de que la cantidad que se fije en concepto de pensión de alimentos debe desplegar sus efectos a partir de la fecha de presentación de la demanda.

No asiste la razón a la parte recurrente por cuanto en relación con el derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 8 abril 1.995 , 3 octubre 2.008 y 14 junio 2.011) como la del TSJC ( STSJC de 6 noviembre 2.003 y 21 marzo 2.005 ) vienen precisando la aplicación retroactiva de los efectos jurídicos materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por primera vez.

Por regla general son las sentencias firmes las que originan el proceso de ejecución, no obstante, la ley procesal ( art. 524 y siguientes de la LEC ) dota también de ejecutividad las sentencias declaradas provisionalmente ejecutables que no obstante eso permiten, si la sentencia es revocada, reponer la situación a la definitivamente juzgada. Tampoco son desconocidas las resoluciones que tienen efectos ejecutivos inmediatos (no retroactivos) por el hecho de reconocerse al recurso solamente efecto devolutivo.

De esta forma, el artículo 774.5 de la LEC dispone que los recursos que, conforme a la Ley, se interponen contra la sentencia, no suspenden la eficacia de las medidas que se hayan acordado en la sentencia, de lo que se puede concluir por un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales en relación con los hijos, que han de ser sustituidas con la misma eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las que serán igualmente ejecutivas aunque se haya interpuesto recurso.

Por su parte, el artículo 233-7 del C.C .Cat. regula en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que prevea alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se han de producir a partir de esta, aunque con la finalidad de favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al Juez a retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Finalmente, la Sentencia de la Sala Civil del TSJC de fecha 10 de mayo de 2.018, con citación de otras muchas, también hace aplicación de la regla general de la irretroactividad de la modificación de las medidas de la separación o el divorcio (en este mismo sentido la Sentencia TS de 6 de octubre de 2.016 .

Consiguientemente, la cuantía de la obligación alimentaria a cargo del demandado que se fija en la sentencia recurrida ha de tener efecto a partir de la sentencia recaída en dicha instancia ya que con anterioridad venía aplicándose lo establecido en la sentencia de 16 de enero de 2.012 , y los efectos de la cuantía que se fija en la presente resolución ha de surtir efecto desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- Sobre la actualización de la cuantía de la Pensión de Alimentos debe llevarse a cabo anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo para Cataluña.

Asiste la razón a la parte recurrente y así ha venido pronunciándose esta Sección 12ª de la A.P.

de Barcelona, de que la actualización anual de la pensión alimenticia ha de ser calculada conforme al IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña, al ser el lugar donde tienen su domicilio tanto los hijos comunes como ambos progenitores.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sara , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 851/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Roman , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes pronunciamientos: 1º) Fijamos la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Edurne nacida el NUM000 de 2.001 y Elias el NUM001 de 2.003, y a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 600,00 Euros mensuales (300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes), lo que tendrá lugar a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios y los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto, a cargo de ambos progenitores por mitad.

2º) La actualización de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes de los litigantes se llevará a cabo anualmente en base al Índice de Precios al Consumo para Cataluña, que se publique por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

3º) Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :