Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1254/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 836/17
ROLLO NÚM. 1254/18
SENTENCIA NÚM. 98/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a 29 de enero de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1254/18 seguido en el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancias de D. Pio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. María del Pilar Giménez Jiménez, y asistido de la Letrada Dª. María Cristina Ranz Garijo,
contra Dª. Leocadia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Aguayo Corraliza
y asistido del letrado D.Ezequiel Alcalde Rodríguez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta
alzada, parte apelante la citada demandada (habiéndose impugnado igualmente mentada sentencia por la
parte demandante) y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba con fecha 13/02/18 cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio presentada por la Procuradora Dña. Pilar Giménez Jiménez en nombre y representación de D.

Pio frente a Dña. Leocadia , modificando los siguientes pronunciamientos de la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 2 de septiembre de 2013 en el procedimiento de divorcio 965/2013: - Se suprime el régimen de visitas entre semana y de fines de semana alternos.

- Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales: - Las vacaciones de Navidad se distribuirán por mitad, conforme se recogía en la sentencia de divorcio.

- Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de manera íntegra por uno u otro progenitor con alternancia anual, aunque si el padre estuviera en España, las vacaciones de Semana Santa se distribuirán por mitad, conforme a la sentencia de divorcio.

- Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, la menor pasará con su padre el mes de julio y las dos primeras semanas del mes de agosto y con su madre, las dos últimas semanas del mes de agosto así como los días no lectivos del mes de septiembre.

- Se facilitará por la madre el aprendizaje del alemán por parte de la menor.

- Se establece la pensión de alimentos a abonar por D. Pio y a favor de la menor en 500 € al mes.

En el caso de que D. Pio percibiese alguna gratificación extraordinaria, el 20 % del importe de la misma se abonará a favor de la menor en concepto de alimentos. Se mantienen el resto de condiciones de pago y actualización de la pensión de alimentos.

- Los gastos de desplazamiento de la menor para viajar a Alemania en los períodos de vacaciones serán asumidos en la siguiente proporción: mientras Dña. Leocadia permanezca sin empleo, D. Pio abonará el 65 % de tales gastos y Dña. Leocadia el 35 %. Cuando Dña. Leocadia cuente con empleo, estos gastos serán asumidos al 50 % por cada progenitor.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

No procede imponer condena en costas.'.



SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. Garrido Giménez, en representación de la parte demandada se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada en los términos previstos en los motivos del recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado habiendo presentado el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso y la Procuradora de los Tribunales Sra. Giménez Jiménez, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada, del que, a su vez, se dio traslado al apelante principal con el resultado que obra en autos, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 16/1/19.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por demanda presentada el 11.5.2017 discrepa D. Pio , en relación con las medidas adoptadas en la sentencia de 2.9.2013 (Autos de Divorcio mutuo acuerdo 965/2013), entre las personas aquí en litigio, y en concreto las que determinan (1) la guarda y custodia de su hija menor de edad Araceli , (2) la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la referida menor, (3) el régimen de visitas y (4) gastos de desplazamiento.

Tras haber desistido la parte actora de su petición en relación con la atribución al actor de la guarda y custodia de la menor y al existir acuerdo en relación a las modificaciones a establecer en relación con el régimen de visitas, la cuestión controvertida quedó centrada en la cuantía de la pensión de alimentos y en la forma de hacer frente a los gastos de desplazamiento cuando la menor viaje a Alemania.

Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda se alzan ambas partes. La Sra. Leocadia impugna los pronunciamientos relativos a la obligación de facilitar por la madre el aprendizaje del alemán, la cuantía de los alimentos que debe abonar el padre, así como la obligación de contribuir por la madre a los gastos de desplazamiento. Igualmente -vía de impugnación- ataca D. Pio la cuantía de la pensión alimenticia señalada así como la referida a los gastos de desplazamiento así como el pronunciamiento referido a la facilitación a la menor del aprendizaje del alemán por parte de la madre.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas establecidas como efecto de la separación o el divorcio, entre las que se encuentra la pensión a favor de los hijos, sólo puede decretarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que llevaron a su adopción ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ). Alteración de circunstancias que, de acuerdo con una reiterada y pacífica doctrinal científica y jurisprudencial, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia señalada en la sentencia de instancia, poco hay que añadir a lo ya dicho por la Juzgadora, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar el recurso de apelación, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato de ambos litigantes diremos que frente a lo que se afirma en ambos recursos, examinado nuevamente el material probatorio aportado en autos, la conclusión a la que llega este Tribunal es idéntica a la mantenida por la juzgadora a quo.

La sentencia apelada de forma exhaustiva realiza un estudio de las circunstancias económicas de ambas partes. Declara probado que el señor Pio tiene unos ingresos menores que los tenidos en cuenta en su momento pero igualmente que tiene menos gastos, los cuales los afronta junto a su actual esposa. En concreto, tras un examen de la documental aportada llega a la conclusión que en el año 2013 don Pio ganaba unos 4952'70 € al mes, mientras que en la actualidad gana unos 3900 €, por lo que el mero hecho de tener dos nuevos hijos no tiene incidencia alguna y ello al haberse suprimido las visitas entre semanas ni de fines de semana alternos puesto que reside en Alemania.

Esgrime la Sra. Leocadia que pese a que se indique en la sentencia que se mantiene la pensión alimenticia, en realidad no lo hace pues si bien mantiene los 500 € fijos mensuales, modifica el 20% de las pagas extraordinarias y que como quiera que se desconoce la estructura salarial del que fue su esposo, de facto supone una modificación de la pensión alimenticia. Por otra parte, resalta que dada la insuficiencia de documental aportada, no existe prueba alguna que acredite cuales son sus ingresos actuales, dado que sólo se han aportado cuatro nóminas. Por último, considera que no se ha apreciado la unilateral voluntad del actor para trasladar su domicilio Alemania, con su correspondiente cambio de puesto de trabajo.

Por su parte el Sr. Pio considera que no se ha tenido en cuenta que el rendimiento del trabajo ha generado menos ganancias netas, un 25 con 31% menos de ingreso de media.

En cuanto a que el cambio ha sido buscado voluntariamente por el Sr. Pio , tal como indica en el escrito de oposición, se olvida que según constante jurisprudencia para que prospere la acción de modificación se exige que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante, que no es el caso.

Por lo que se refiere a que la sentencia de instancia yerra por tener en consideración la cantidad bruta, que no la líquida, este Tribunal considera que no comete ningún error. Para conocer su nivel de ingresos real, es cierto que hay resoluciones que parten de las percepciones netas, pero ello referido a cuando el pagador es una empresa y así viene indicado en la nómina, y ello porque es lo efectivamente ingresado cada mes, tras las deducciones y retenciones de rigor realizadas por la empresa pagadora del bruto devengado, y ello aunque pudiera ocurrir que Hacienda devuelva o pueda deducirse algunas cantidades. Pero en el caso de autos, los 59.432'49 € se refieren a ingresos efectivos, por lo que con independencia de los gastos deducibles, es claro que fueron percibidos por el actor.

Sea como sea, conviene recordar (como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 ) que ' Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales.

Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que 'La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada 'economía sumergida', fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa', en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que 'de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos '.

En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art.

217. 1 LEC , a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Piénsese que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos De hecho el artículo 770 LEC exige, cuando se solicite medidas de carácter patrimonial, que el actor aporte los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y es claro que en el caso de autos, el Sr. Pio no ha dado cumplimiento a tal requisito dado que sólo aportó cuatro nóminas y sin que se haya dado explicación alguna acerca del motivo por el que en febrero se percibió 8.765'13 € (frente a los 3.900 y pico € recogidos en las otras tres nóminas). Ello lleva a este Tribunal a constatar que junto a los ingresos (digamos normales) derivados de la actividad laboral del alimentante, sin embargo, el Sr.

Pio percibe otras cantidades por otros conceptos. No es admisible imponer en esta cuestión una inversión diabólica de la carga probatoria, la cual debe correr en perjuicio del alimentante, a tenor de lo prevenido en el art. 217,7 LEC . Este dato también permite inferir que en los años venideros seguirá percibiendo dichos ingresos, como es posible deducir de modo natural conforme a la experiencia común y a las reglas lógicas propias del criterio humano ( art.386.1 LEC ).

Por lo que se refiere a las gratificaciones, es cierto que lo que realmente obtiene por su actividad laboral es un dato conocido por el que lo percibe, pero en ejecución de sentencia es un dato que no puede ocultarse.

Por todo lo antes expuesto, se estima acorde a las circunstancias concurrentes una pensión de 500 euros al mes a cargo del padre más el 20% de las gratificaciones extraordinarias que perciba, lo que conlleva la desestimación de los motivos que versaban sobre la pensión de alimentos.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso viene referido a los gastos de desplazamiento .

Esgrime la Sra. Leocadia (además que la decisión fue voluntaria, lo que como se ha dicho no ha de tener la virtualidad pretendida) que no se ha tomado en consideración que los ingresos de ambos progenitores no son similares y que ya tiene que asumir los gastos de desplazamiento desde su domicilio al aeropuerto español. Por su parte, el Sr. Pio igualmente impugna la participación desigual y sin limitación temporal.

El fallo es del tenor literal que sigue: ' los gastos de desplazamiento de la menor para viajar a Alemania en los periodos de vacaciones serán asumidos en la siguiente proporción: mientras Dña. Leocadia permanezca sin empleo, D. Pio abonará el 65% de tales gastos y Dña. Leocadia el 35%. Cuando Dña.

Leocadia cuente con empleo, estos gastos serán asumidos al 50% por cada progenitor'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de mayo de 2014 (que examina el motivo del recurso en el que se plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, al inclinarse unas por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas, y otras que reparten entre ambos progenitores las cargas, tanto económicas como personales, derivadas de dichos desplazamientos) analiza la casuística de las sentencias contradictorias invocadas por el recurrente y determina la doctrina aplicable al caso partiendo de dos principios generales de ineludible observancia, el interés del menor ( artículo 39 CE ) y el reparto equitativo de cargas ( artículos 90.c y 91 del Código Civil ). En base a los mismos propugna el acuerdo entre las partes y en su defecto establece un sistema prioritario y otro subsidiario. En el primero, que denomina normal o habitual, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Subsidiariamente, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Finalmente, declara la sentencia que las dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias, lo que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes que supongan un desplazamiento a larga distancia que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes para singularizar las medidas adoptables.

Ciertamente, el Tribunal Supremo sienta unos criterios para un adecuado desarrollo del régimen de visitas. Conforme a ellos, el criterio normal o habitual exige que los progenitores repartan la carga que supone la entrega y recogida de los menores. Pero para ello se deberán valorar factores como la distancia entre los lugares de residencia, facilidad o dificultad de los medios de transporte, y posibilidades de los progenitores, tanto económicas como de disponibilidades personales y materiales, y fundamentalmente, el interés del menor, que exige en su beneficio el mejor desarrollo posible del régimen de visitas en los supuestos de custodia individual. Los anteriores principios habrán de ser tenidos en cuenta en cada caso concreto y, como señala el Tribunal Supremo, singularizados en las situaciones extraordinarias, como la que nos ocupa, en que la larga distancia entre los lugares de residencia de los progenitores y la desproporción entre los ingresos de ambos progenitores exige ponderar otras circunstancias.

En efecto, a la hora de fijar este reparto equitativo de cargas, ha de ponderarse las circunstancias personales de cada progenitor, y en el caso de autos, es claro que atendiendo a dicha doctrina debe mantenerse el régimen como ha sido establecido en la sentencia pues se estima adecuado que tales gastos de desplazamiento en principio no sean asumidos por mitad entre ambos progenitores y sólo para el caso de que la madre pueda hacer frente a tal gasto, sean asumidos en un 50%.

El que la madre hipotetícamente no vaya a percibir cuando encuentre trabajo el mismo salario que el padre o que potencie el que no se fije un plazo, la no búsqueda de empleo, no dejan de ser meras hipótesis.

Sólo cuando se cuente con datos económicos nuevos (de los progenitores, que son los que deben afrontar este gasto, y no el marido de la Sra. Leocadia ) se podrá modificar estos porcentajes a través del cauce adecuado para ello.



QUINTO.- Por último, tampoco puede prosperar los recursos que versan sobre el pronunciamiento referido a la madre debe favorecer el aprendizaje de alemán de la menor .

Sorprende el que se achaque que se trata de una obligación genérica, indeterminada, cuando nace del acuerdo alcanzado en el acto de la vista.

Lo que es claro que ese pronunciamiento ni conlleva el que deba ser la progenitora la que costee las clases particulares (deben ser ambos progenitores al 50%, puesto en el convenio regulador se acordó -extremo no modificado en la sentencia apelada- que el Sr. Pio , además de abonar la pensión de alimentos, debe sufragar el 50% de los gastos de matrícula del colegio, uniforme escolar, clases de apoyo y/o aprendizaje de lengua extranjera...) ni que la menor deba ser matriculada en un CEIP bilingüe donde se imparta alemán o en la Escuela de Idiomas en las que las clases de alemán sean compatibles con su horario lectivo, puesto que si no hay acuerdo sobre el colegio en la que debe estudiar la menor, los progenitores deberán acudir al procedimiento a que se refiere el artículo 156 CC .



SEXTO.- La especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis conlleva la no imposición de las costas procesales pese a la desestimación del recurso inicial y de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Aguayo Corraliza, en nombre y representación de DÑA. Leocadia , y desestimando íntegramente la impugnación presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Giménez Jiménez, en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, con fecha 13 de febrero de 2018 , en los Autos de Modificación de Medidas nº 836/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.