Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 195/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00098/2019
Rollo de apelación civil nº 195/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 98/19
En Santiago de Compostela, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000072/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195/2018
, en los que aparece como parte apelante, D. Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado Dª SANDRA MARÍA TORRES VARELA, y como
parte apelada, Dª Mónica , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA RAMA RIVERA,
asistida por el Abogado Dª MARÍA SIERRA RODRÍGUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y
siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Don Eulogio contra Doña Mónica ; ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1. La patria potestad respecto del hijo menor de edad que tienen en común las partes, Salvador , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia del referido hijo menor de edad que tienen en común las partes se ejercerá por ambos progenitores y se articulará del siguiente modo: El menor residirá con su madre, si bien tendrá derecho a estar con su padre los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes en que deberá ser reintegrado en el colegio. La semana en que no corresponda la estancia de fin de semana con el progenitor paterno, estará con éste desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves, en que deberá ser reintegrado en el colegio. En ambos casos (estancia de fin de semana o pernocta intersemanal), si se tratase de días no lectivos, el menor deberá ser recogido a las 18.00h del jueves o del martes correspondiente, en su domicilio, y reintegrado en el mismo a las 16.00 del lunes o jueves, respectivamente. En todo caso, el menor deberá ser recogido y reintegrado por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca.

Dicho régimen solamente será alterado durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en los siguientes términos: - Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero abarcará desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00h. El segundo periodo comenzará a las 20.00h del 30 de diciembre y terminará a las 20.00h del día anterior a la reanudación de la actividad escolar.

El menor estará de forma alternativa, cada uno de dichos periodos, con cada uno de los progenitores. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en su domicilio por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca. Los años pares corresponderá a la madre el primer período y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa (la consideración del año como par o impar se realizará en función del primer periodo).

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00h. El segundo, desde las 20.00h del Miércoles Santo hasta las 20.00h del último día no lectivo. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de éste, por los progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca.

- Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos semanales: del 1 de julio a las 20.00 hasta el 8 de julio a las 20.00; del 8 de julio a las 20.00h hasta el 15 de julio a las 20.00h; desde el 15 de julio a las 20.00 hasta el 23 de julio a las 20.00h; desde el 23 de julio a las 20.00h hasta el 31 de julio a las 20.00h; desde el 31 de julio a las 20.00h hasta el 8 de agosto a las 20.00h; desde el 8 de agosto a las 20.00h hasta el 15 de agosto a las 20.00h; desde el 15 de agosto a las 20.00h hasta el 23 de agosto a las 20.00h; y desde el 23 de agosto a las 20.00h hasta el 31 de agosto a las 20.00h. El menor estará con cada uno de los progenitores de forma alterna, dichos periodos, y sus entregas y recogidas deberán realizarse en su domicilio. Los años pares corresponderá a la madre comenzar con el periodo del 1 al 8 de julio y continuar con los alternativos correspondientes, y los años impares, al padre.

- El día del cumpleaños del menor, este permanecerá con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, desde las 19.00h a las 20.30h.

3. El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) corresponde al menor y a la Sra. Mónica .

4. Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del Sr. Eulogio , de 200 Euros mensuales, que deberán ser abonados en el número de cuenta que designe la Sra. Mónica , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecido por el INE u Organismo que lo sustituya.

5. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados en un 80% por el Sr. Eulogio y en un 20% por la Sra. Mónica . El abono de los gastos extraordinarios solamente será exigible al otro progenitor cuando se hubiese recabado su consentimiento previo, por escrito, para incurrir en él, salvo razones de urgencia o autorización judicial. Se considerarán extraordinarios los gastos relativos a las clases extraescolares y de refuerzo, actividades deportivas, así como los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social; sin perjuicio de otros en que pueda incurrir el menor.

6. Se atribuye el uso vehículo Audi A4, matrícula ....RGW , al Sr. Eulogio .

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eulogio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 9 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte la demanda de divorcio contencioso deducida por D.

Eulogio contra Dª Mónica , estableciendo las medidas que han de regir la nueva situación de las partes y del hijo común Salvador nacido el NUM001 /2011.

Las medidas acordadas son las siguientes: "1. La patria potestad respecto del hijo menor de edad que tienen en común las partes, Salvador , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia del referido hijo menor de edad que tienen en común las partes se ejercerá por ambos progenitores y se articulará del siguiente modo: El menor residirá con su madre, si bien tendrá derecho a estar con su padre los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes en que deberá ser reintegrado en el colegio. La semana en que no corresponda la estancia de fin de semana con el progenitor paterno, estará con éste desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves, en que deberá ser reintegrado en el colegio. En ambos casos (estancia de fin de semana o pernocta intersemanal), si se tratase de días no lectivos, el menor deberá ser recogido a las 18.00h del jueves o del martes correspondiente, en su domicilio, y reintegrado en el mismo a las 16.00 del lunes o jueves, respectivamente. En todo caso, el menor deberá ser recogido y reintegrado por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca.

Dicho régimen solamente será alterado durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en los siguientes términos: - Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero abarcará desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00h. El segundo periodo comenzará a las 20.00h del 30 de diciembre y terminará a las 20.00h del día anterior a la reanudación de la actividad escolar.

El menor estará de forma alternativa, cada uno de dichos periodos, con cada uno de los progenitores. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en su domicilio por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca. Los años pares corresponderá a la madre el primer período y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa (la consideración del año como par o impar se realizará en función del primer periodo).

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00h. El segundo, desde las 20.00h del Miércoles Santo hasta las 20.00h del último día no lectivo. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio de éste, por los progenitores o personas de la confianza de éstos que el menor conozca.

- Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos semanales: del 1 de julio a las 20.00 hasta el 8 de julio a las 20.00; del 8 de julio a las 20.00h hasta el 15 de julio a las 20.00h; desde el 15 de julio a las 20.00 hasta el 23 de julio a las 20.00h; desde el 23 de julio a las 20.00h hasta el 31 de julio a las 20.00h; desde el 31 de julio a las 20.00h hasta el 8 de agosto a las 20.00h; desde el 8 de agosto a las 20.00h hasta el 15 de agosto a las 20.00h; desde el 15 de agosto a las 20.00h hasta el 23 de agosto a las 20.00h; y desde el 23 de agosto a las 20.00h hasta el 31 de agosto a las 20.00h. El menor estará con cada uno de los progenitores de forma alterna, dichos periodos, y sus entregas y recogidas deberán realizarse en su domicilio. Los años pares corresponderá a la madre comenzar con el periodo del 1 al 8 de julio y continuar con los alternativos correspondientes, y los años impares, al padre.

- El día del cumpleaños del menor, este permanecerá con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, desde las 19.00h a las 20.30h.

3. El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) corresponde al menor y a la Sra. Mónica .

4. Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del Sr. Eulogio , de 200 Euros mensuales, que deberán ser abonados en el número de cuenta que designe la Sra. Mónica , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecido por el INE u Organismo que lo sustituya.

5. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados en un 80% por el Sr. Eulogio y en un 20% por la Sra. Mónica . El abono de los gastos extraordinarios solamente será exigible al otro progenitor cuando se hubiese recabado su consentimiento previo, por escrito, para incurrir en él, salvo razones de urgencia o autorización judicial. Se considerarán extraordinarios los gastos relativos a las clases extraescolares y de refuerzo, actividades deportivas, así como los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social; sin perjuicio de otros en que pueda incurrir el menor.

6. Se atribuye el uso vehículo Audi A4, matrícula ....RGW , al Sr. Eulogio ".

Las cuestiones controvertidas por las partes radican en el régimen de guarda y custodia y forma de llevarlo a cabo y la pensión de alimentos. Con relación al primer extremo, en la sentencia se acuerda mantener el mismo sistema establecido en el auto de medidas provisionales, que era solicitado subsidiariamente por la madre. Se establece la custodia compartida, razonando frente a la petición de distribución por semanas alternas de jueves a jueves solicitada por el padre, que la jurisprudencia ha establecido que la custodia compartida no implica una distribución aritmética e igualitaria del tiempo que el menor pase con cada progenitor y que el sistema ya establecido ha funcionado perfectamente según reconocen ambos padres, sin que se haya justificado que le ocasione ningún perjuicio, por lo que considera que lo más conveniente es mantenerlo como está en aras a la estabilidad y tranquilidad del menor.

Con relación a la pensión de alimentos, que en la sentencia se eleva a 200 euros mensuales y una contribución del 80% de los gastos extraordinarios a pagar por D. Eulogio , se expone que no es posible por falta de datos analizar los gastos extraordinarios del niño completamente, si bien atendiendo a los que se han aportado los cuantifica en 300 euros mensuales. Para su distribución se tiene en consideración que la Sra.

Mónica está en situación de desempleo y solo cuenta con una pensión temporal de 430 euros, mientras que el Sr. Eulogio tiene un trabajo indefinido por el que percibe 950 euros de los que paga 300 en concepto de alquiler. A partir de estos datos, entiende la juzgadora que hay un desequilibrio económico a favor del esposo y que por ello su contribución a los alimentos debe ser superior.

Recurre en apelación el esposo insistiendo en sus iniciales planteamientos. Solicita la custodia compartida dividida en periodos semanales de jueves a jueves y que cada progenitor se haga cargo de los gastos del menor durante el período que permanezca con él, con supresión de la pensión de alimentos, dividiendo los gastos extraordinarios al 50%.



SEGUNDO.- En la segunda instancia se practicó prueba encaminada a concretar la situación económica de Dª Mónica . Ésta en la primera instancia admitió que estaba haciendo unos cursos de mariscadora, resultando de su informe de vida laboral que el día 11/7/2018 ha causado alta como trabajadora en el régimen del Mar, siendo la razón social de la empresa empleadora DIRECCION003 ; de lo que se infiere que está trabajando como mariscadora en la embarcación de su madre. Lo que no consta son los ingresos que percibe.



TERCERO.- Régimen de custodia.- Ante el acuerdo de las partes con la anuencia del Ministerio Público, la única cuestión sometida a debate es la forma en la que deberá desarrollarse la custodia compartida.

En la segunda instancia, una vez practicada la prueba acordada, el Ministerio Fiscal manifestó que no se oponía a un cambio de régimen.

En la sentencia apelada se razona que se ha de mantener el sistema establecido en el auto de medidas provisionales dado que Salvador está perfectamente adaptado, como han reconocido ambos padres al manifestar en la vista que funciona perfectamente.

A su vez, en el auto, que data del 9/1/2016, se razona que el régimen de custodia compartida que se acuerda (fines de semana alternos de jueves a lunes y visitas intersemanales con distribución de los periodos de vacaciones de Semana Santa y Navidades en dos etapas equivalente y de las vacaciones de verano por semanas alternas) es el que de facto se ha establecido desde la ruptura de la convivencia, que se considera adecuado que la parte que disponga de mayor flexibilidad laboral pase mayor tiempo con el menor; ante lo cual dada la edad del menor (que en aquel momento tenía 5 años) y la etapa del curso escolar (mes de enero) entiende la juzgadora que lo más adecuado es mantener el régimen que se venía desarrollando por la estabilidad del menor.

Considera este tribunal que en el momento actual las circunstancias han cambiado considerablemente, Salvador tiene ahora 7 años y 8 meses y el curso escolar está finalizando, presuponiéndose, a falta de prueba en contrario, que la flexibilidad laboral de ambos progenitores será semejante, dado que ahora la Sra. Mónica también trabaja por cuenta ajena.

Como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, el régimen de custodia compartida pretende aproximarse 'al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos' STS de 30 de mayo de 2016, Rec. 3113/2014 Con relación al reparto del tiempo, como dice la STS nº 630/2018 de 13 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3743/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3743 y reitera la STS nº 30/2019 de 17/01/2017 ROJ: STS 50/2019 - ECLI:ES:TS:2019:50 : 'El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil ' .

En el presente caso, ya no subsisten las razones que aconsejaban que el menor pásese más tiempo con la madre, ante lo cual, es el parecer de este tribunal, de modo coincidente con lo peticionado por el Ministerio Fiscal en la vista de segunda instancia, que ha de accederse a la solicitud de reparto igualitario del tiempo, dado que, como se indicaba, ya no concurren las circunstancias que determinaron que Salvador permaneciese más tiempo con su madre que con su padre. Actualmente, ambos trabajan por cuenta ajena y no se ha acreditado la mayor o menor disponibilidad de uno u otro para atender al menor. Además, éste cuenta con mayor madurez que cuando se dictó el auto de medidas, dado que tiene casi ocho años. No se ha efectuado un informe psicosocial, ni se ha desarrollado prueba que ponga de relieve cualquier circunstancia que aconseje que permanezca más tiempo con un progenitor u otro; ni tampoco que sugiera que es más conveniente mantener la situación prevista inicialmente, que al conceder un mayor número de días a la madre, redunda en perjuicio de la relación del menor con su padre y del trato fluido e indistinto con ambos progenitores que es el que más se asemeja a la situación previa a la crisis matrimonial y, precisamente, lo que pretende restaurar el régimen de custodia compartida.

En cuanto a la hora de recogida del menor, el apelante cuestiona que en la sentencia se acuerde que los días no lectivos deberá ser recogido a las 18.00 y reintegrado a las 16.00 horas. En la oposición al recurso nada se dice al respecto, ante lo cual, este tribunal en armonía con lo razonado hasta el momento, considera que lo más coherente es fijar como única hora para ambas actuaciones las 18.00, que además es más acorde con la edad del menor.

En consecuencia, se estima el motivo y se acuerda que Salvador permanecerá bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por períodos de alternancia semanal, que abarcarán de jueves a jueves. El progenitor que no lo haya tenido bajo su custodia esa semana lo recogerá el jueves a la salida del colegio y si se tratara de días no lectivos en su domicilio a las 18.00 horas. Se mantienen las restantes medidas relativas a régimen de estancias y comunicaciones que no han sido cuestionadas.



CUARTO.- Alimentos.- Para su fijación ha de ponderarse que el reparto del tiempo de permanencia de cada progenitor con Salvador se distribuye igualitariamente y los ingresos de ambos.

En cuanto a los ingresos de las partes, ha de tenerse presente en primer lugar, que los ingresos del padre no se cuestionan, siendo pacífico que percibe 950 euros y que paga 300 de alquiler de vivienda. Dª Mónica alega en la oposición al recurso que al actor le une una profunda amistad con su jefe, lo que le lleva a sospechar que sus ingresos son superiores. Pero esta afirmación no deja de ser una simple conjetura carente de cualquier refrendo probatorio. En segundo lugar, no hay constancia de lo que gana Dª Mónica puesto que no se ha desarrollado prueba alguna al respecto. Consta que no paga gastos de vivienda.

Lo expuesto lleva a este tribunal a entender que partimos de una situación paritaria entre las partes, no solo en cuanto a la distribución del tiempo que Salvador va a pasar con sus progenitores, sino también, en la capacidad económica de cada uno de ellos, puesto que no es previsible que Dª Mónica vaya a cobrar por debajo del salario mínimo interprofesional y no abona gastos de vivienda. Lo que conduce a que no se fije ninguna pensión alimenticia y se distribuyan los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.



QUINTO.- Aunque se estima el recurso de apelación, no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por D. Eulogio , se revoca la sentencia de 18/12/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Divorcio contencioso nº 72/17 en el único sentido de acordar: a/ Que Salvador permanecerá bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por períodos de alternancia semanal, que abarcarán de jueves a jueves. El progenitor que no lo haya tenido bajo su custodia esa semana, lo recogerá el jueves a la salida del colegio y si se tratara de días no lectivos en su domicilio a las 18.00 horas. El reintegro será el jueves a la entrada del colegió y los días no lectivos en su domicilio a las 18.00 horas.

b/ Se suprime la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se sufragarán al 50%.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución sin condena en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.