Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 719/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 719/2018 - AUTOS Nº 121/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: FILIACIÓN
PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 98/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª
Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a de ocho de marzo dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 719/2018- los autos de Filiación nº 121/2018 del Juzgado de Primera
Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de
la Junta de Andalucía, contra D. Santiago , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 18 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, DEBO DECLARAR Y DECLARO la Nulidad del reconocimiento de filiación paterna de D. Santiago respecto de la menor, que consta en el Registro Civil como Marisol , debiendo procederse a lacancelación de la inscripción registral correspondiente, y todo ello sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló la demanda iniciadora de las actuaciones en ejercicio de acción por la que se pretende que se declare la nulidad de la inscripción de reconocimiento de filiación no matrimonial, al prescindir del consentimiento de la entidad pública que asumía la tutela de la menor declarada en situación de desamparo.

En la sentencia de instancia se estima la pretensión de la actora, por lo que se declara la nulidad del reconocimiento inscrito.

Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Don Santiago , interesando la revocación de la resolución recurrida por infracción de lo establecido en el artículo 124 CC, por lo que pide que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se declare que el actor es el padre de la menor.

Por su parte la representación procesal de la Consejería de Igualdad y políticas sociales de la Junta de Andalucía interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Artículo 140 del Código Civil , establece: 'Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique.

Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente'.

Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos.

'El propio número 2º del artículo 120 del Código Civil expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios, ' por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público'. La exigencia de forma especial no ha de concebirse como un requisito que trate de dificultar el acto de reconocimiento, sino que tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento En relación con tal supuesto, dispone el artículo 124 del Código Civil que ' la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal'.

Conforme determina el art. 112 del Código Civil , la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación legal tiene, incluso, efectos retroactivos. Siendo la patria potestad consecuencia inmediata de la determinación de la filiación, la que implica la facultad de tenerlos en su compañía, ejerciendo la guarda y custodia de los hijos, de entre otras facultades ( arts. 154 y demás concordantes del Código Civil).



TERCERO.- El desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, porque el menor está privado de la necesaria asistencia moral o material por parte de quienes ejercen la patria potestad. Su declaración conlleva, por ministerio de la ley, la asunción automática de la tutela de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, que, a su vez, lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos. Se trata de una situación de hecho en que se encuentra un menor ante la ausencia de la debida atención material o afectiva por parte de sus progenitores, con un componente fáctico predominante, para cuya apreciación, como se reitera desde el campo doctrinal y jurisprudencial, se requiere un examen detallado de las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer por ello la necesaria protección de la familia a la que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la Constitución . Se hace, pues, necesario considerar que la asistencia moral y material de los menores, en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar también la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( SSTC 143/1990 y 298/1993 ). Este criterio encuentra fundamento en el principio de prioridad de la propia familia natural, recogido por la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre 1986 en su artículo 9, que proclama el interés del niño en ser educado por sus padres naturales, y reconocido también en el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social. Igualmente, tal criterio está presente en el propio artículo 172 números 3 y 5 del Código Civil , de los que resulta el retorno del menor a su familia de origen cuando ello sea lo más beneficioso para él. Con arreglo al artículo 172.1 del Código Civil se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Pero también hay que considerar que los derechos relativos al mantenimiento de las relaciones con los padres biológicos deben ceder en aras a la salvaguarda del primordial derecho a que sean preservadas las condiciones mínimas imprescindibles para procurar un desarrollo adecuado del menor que satisfaga sus necesidades básicas en los distintos órdenes educativo, afectivo y de alimentación, ante determinadas situaciones excepcionales en las que se constata la imposibilidad de los progenitores de atender las necesidades elementales de sus hijos, y en las que la continuación de la convivencia supondría un grave riesgo para su salud e integridad física o psíquica.

La situación de desamparo que nos ocupa fue acordada por la Delegación de Granada de la Consejería de Igualdad, a través de resolución dictada el 21- Mayo-2015.

La declaración se refiere a Marisol , nacida el NUM000 -2013, a quien se inscribió con los apellidos Don Santiago con ocasión de su reconocimiento en virtud de acta de reconocimiento de filiación no matrimonial efectuada 4-Noviembre- 2015 e inscrita el día 9, momento a partir del cual lleva los apellidos Santiago , el que pretende otorgar validez al reconocimiento frente a la entidad pública que promovió su declaración de nulidad.

El art. 113 párrafo 1º del Código Civil dispone con carácter general que la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente , por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Con relación a la filiación no matrimonial y en consonancia con dicha norma, el art. 120 CC prevé que quedará determinada legalmente, entre otros supuestos, por ' sentencia firme '.

De ordinario, esa sentencia habrá sido dictada en un proceso en el que se ejercite una acción tendente a la determinación legal de la filiación o en el que se impugne la filiación legalmente determinada, conforme a lo previsto en los arts. 131 y ss. del Código Civil . Proceso en el que, de acuerdo con el art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta'.

El problema surge cuando existe una declaración de desamparo, ya que a través de ella se asume la tutela por la institución pública.

En efecto, el art. 39.2 CE proclama que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil, así como que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.

Este derecho se plasma, entre otros preceptos, en el art. 180 CC , cuyo apartado 6º prevé, con relación a las personas adoptadas, que alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos, para lo cual las Entidades Públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo este derecho.

La consecuencia es, desde el punto de vista sustantivo, que la filiación, en tanto que establece un vínculo entre el menor y los progenitores e identifica al menor, constituye un derecho del mismo íntimamente vinculado a su identidad como persona integrada en una sociedad, del mismo modo que el progenitor biológico tiene derecho a interesar la determinación de la filiación paterna o materna de que se trate, aunque el hijo hubiere sido adoptado por terceras personas, como expresión de esa relación biológica; desde la perspectiva procesal, que la demanda deberá dirigirse contra el progenitor (biológico) al que se atribuya tal condición y contra el hijo, pero nunca contra los padres adoptivos, cuyo vínculo nace al margen de la filiación biológica o por naturaleza; y, por último, desde la perspectiva registral, que la declaración de la filiación no matrimonial por sentencia firme debe tener su lógico reflejo en la inscripción de nacimiento efectuada en el Registro Civil. Para el reconocimiento deben observarse una serie de formalidades personales y documentales, en la medida que deben observarse para dotar de validez al reconocimiento, conforme a manifestaciones de voluntad libres en el más amplio sentido de la expresión, así como la tramitación del expediente registral adecuadamente. Se trata de un reconocimiento voluntario de carácter personalísimo, con forma de acto jurídico unilateral, solemne, puro y de enorme trascendencia para la filiación del menor afectado.

Se necesitan dos manifestaciones de voluntad: por un lado y primero, la del supuesto padre reconocedor, éste deberá manifestar dicho reconocimiento de forma expresa, libre, voluntaria, personal e irrevocable. Y por otro y en segundo lugar, el consentimiento también expreso del representante legalmente constituido.

Literalmente dice el texto del artículo: 'consentimiento expreso de su representante legal'. Decir que si el menor no está bajo la patria potestad y no está todavía constituida la tutela, habrá que recurrir a la vía de la aprobación judicial como único recurso del primer apartado del artículo 124 del CC, situación ésta que desde luego no debe producirse ya que dicho intervalo de tiempo el menor pasará a estar bajo la potestad de la entidad pública, evitándose de esta forma el desamparo, siendo la Entidad pública, la que, actuaría como representante del menor y ante la ausencia de su consentimiento para la inscripción cuya validez se pretende se ha de confirmar la sentencia de instancia, no pudiendo acceder las pretensiones del recurrente.

Por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmando la resolución de instancia.



CUARTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso las costas deben ser impuestas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Santiago contra la sentencia dictada en autos de Filiación n. 121/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA