Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2575/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-17/001168
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2017/0001168
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2575/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION002
- UPAD / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 187/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Antonio
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Zulima y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO
S E N T E N C I A N.º 98/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 4 de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Iltmos. Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 187/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION002 -
UPAD, a instancia de Carlos Antonio apelante - demandado, representado/a por el/la procurador D. IÑIGO
NAVAJAS SAIZ y defendido por el letrado D. RAUL CARBONERO MARTINEZ, contra Dª. Zulima apelada -
demandante, representada por la procuradora Dª. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la letrada
D.ª MARIA GLORIA ABANDA NOVILLO y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha ocho de Febrero de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El ocho de Febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION002 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de regulación de medidas paterno-filiales interpuesta por la representación procesal de Zulima frente a Carlos Antonio , adoptándose los siguientes pronunciamientos: Se atribuye la guarda y gustodia de los hijos menores Plácido y Visitacion a su madre Zulima , siendo la patria potestad común para ambos progenitores y estableciéndose el siguiente régimen de visitas: el padre tendrá derecho a tener consigo a sus hijos durante los fines de semana alternos, recogiéndolos a la salida del centro escolar el viernes (o en su defecto a las 16:30) y reintegrándolos en el centro escolar el lunes por la mañana (o en su defecto en el domicilio materno a las 11:00).

Además, durante las semanas en que le corresponde pasar con ellos el fin de semana los tendrá consigo los martes y jueves desde la salida del colegio (o bien desde las 16:30) hasta las 20:00 horas. Durante las semanas en las que no le corresponde pasar con ellos el fin de semana, disfrutará de su compañía esas tardes, y además la del miércoles en el mismo horario. En el caso de que el fin de semana vaya unido a alguno o algunos días no lectivos, las visitas abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el reintegro de los menores en el centro escolar el primer día lectivo.

Los festivos sueltos se someterán al régimen de visitas ordinario.

En el caso de los días de cumpleaños de los menores, pasarán la tarde con los dos progenitores en dos turnos, desde las 16:30 hasta las 18:30 con uno de ellos y a partir de ahí hasta las 20:30 con el otro; eligiendo la madre el periodo los años pares y el padre los impares. Esto mismo se respetará cuando cayeran en día no lectivo, siempre en defecto de acuerdo entre las partes. El día de los cumpleaños de los respectivos progenitores pasarán la tarde con ellos, de 16:30 a 20:00 o si se tratare de día no lectivo de 13:30 a 20:00.

En torno a los periodos vacacionales: Vacaciones de Navidad: este periodo se dividirá en dos: uno primero que comenzará desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de Diciembre a las 20:00 horas y un segundo que abarcará desde ese momento hasta el día de inicio de las clases en que los niños serán reintegrados al centro escolar.

La madre escogerá el periodo que desea pasar con la menor los años pares y el padre los impares.

Semana Santa: los niños pasará la mitad del periodo vacacional con la madre y la mitad con el padre, rotando anualmente el período que pasarán con cada uno, eligiendo la madre los pares y el padre los impares.

Se recogerán a los niños a la salida del colegio por uno de los progenitores, produciéndose el intercambio en la mitad del periodo y será el segundo progenitor el que los reintegre en el centro.

Vacaciones estivales: el padre podrá tener consigo a los menores la mitad de las mismas, estableciéndose periodos quincenales que comenzarán el 1 de Julio a las 20:00 y finalizarán el día 31 de Agosto a las 20:00. Los padres se alternarán en el disfrute quincenal de su hija eligiendo la madre el inicio de este periodo extraordinario de visitas durante los años pares y el padre durante los años impares.

Durante los días no lectivos del mes de junio y septiembre se seguirá el régimen de visitas y custodia habitual.

Este régimen, se insiste, siempre en defecto de acuerdo entre las partes, instando a ambas a actuar de buena fe y buscando siempre el supremo interés de los menores.

Se fija una pensión de alimentos de 600 euros mensuales que el señor Carlos Antonio abonará a favor de los hijos a través de la cuenta corriente que su madre designe. Esta suma se deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, a comenzar en enero de 2019. Los gastos extraordinarios tales como actividades extraescolares, gastos médicos o similares serán abonados por mitad por ambos progenitores previo conocimiento y consentimiento expreso o tácito por parte de ambos.

No ha lugar al resto de pedimentos interesados.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Medidas sobre Hijos no Matrimoniales contencioso 187/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION002 , se dictó sentencia con fecha 8 de Febrero de 2018, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Olga Miranda Fernández en nombre y representación de Dña. Zulima .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Iñigo Navajas Saiz en nombre y representación de D. Carlos Antonio impugnando concretamente : - guarda / custodia de los menores, dado que la sentencia designaba sólo a la madre.

- el régimen de comunicaciones / estancias / visitas.

- importe de la pensión de alimentos / gastos extraordinarios Asimismo entendia absurdo el contenido del Informe Psico-Social, en donde se reconocia capacidad parental a ambos progenitores, 'manteniendo todo como está ( custodia a la madre ) sin base o fundamento.' Se proponia una ampliación de las visitas y no la custodia compartida solicitada. Además señalaba como la salud del padre no era un impedimento (padecía migrañas). La edad de los hijos era de cinco y tres años.

Sobre estancias/visitas estas debian ser acordes con su edad, resto de factores, y en relación a la pensión defendia la suma de 300 euros /mes / cada progenitor, dado atender el padre tres préstamos ( 692 euros /mes ). Argumento este último un tanto endeble dado el destino de los meritados préstamos .

El Ministerio Fiscal en Informe de seis de abril de 2018, se opuso al recurso sin mayores argumentos.

La juzgadora de instancia se basó principalmente en : - el contenido del Informe Psico-social prevaleciendo sobre el Informe Pericial de parte.

- fijó una pensión de 600 euros / mes para cada uno, padre y madre.



SEGUNDO.- Vaya por delante que teniendo este Tribunal un primer y único contacto con los textos / posturas de los progenitores defendiendo planteamientos completamente contradictorias, y refiriendo cada parte un sin fin de detalles, bien en apoyo de su postura o para desvirtuar afirmaciones de la contraria, la lectura tanto del escrito de recurso como del emitido por la parte contraria, pueden dar la sensación de que se tratan dos situaciones / supuestos diferentes, ya que para nada aluden / contestan a las precisiones de la contraria.

Cabe entender que la teoría, la doctrina plasmada de manera reiterada por nuestro Tribunal Supremo es de sobra conocida, siendo sin embargo las concretas circunstancias de cada caso, lo que en realidad hay que examinar y valorar para dictar una sentencia lo más justa posible y beneficiosa sobre todo para los menores.

Así teniendo en cuenta como factores : - la relación se inicia en el año 2003 y rompen en el año 2009.

- dos hijos Plácido y Visitacion , nacidos en NUM000 del 2012 y NUM001 del 2014.

- el último domicilio común fue el de la madre, vivienda de su exclusiva propiedad.

- el salario de la madre, diplomada en empresariales es de 2.900 € / mes, siendo tanto el padre como ella trabajadores y cooperativistas de la misma empresa.

- el padre sufrió problemas de depresión, con tratamiento psiquiátrico en el CSM de DIRECCION003 .

- comenzó pagando el padre 500 € / mes / hijo.

- la madre precisó una empleada de hogar.

- gasto extraordinario el programa Nenoos abonando 20 euros / mes por hijo, sin que se aclare en que consiste - la madre alude a unos gastos de 1.419,12 €/mes.

- la madre tiene 41 años / padre 46 años.

- honorarios del padre 4.000 €/mes - el padre soporta tres préstamos, a saber : - préstamo personal. ( 184 euros /mes ).

- préstamo hipoteca (vivienda) ( 240 euros / mes ) - préstamo para coche. ( 268 euros / mes ) - respecto a su salud esta estabilizado.

- gastos hijos con natación inglés 408€/mes (ordinarios + extraordinarios) - viviendas de ambos a escasos 50 metros - plantea 300 euros / hijo /mes, es decir , en total 600

TERCERO.- A los aspectos / factores ya indicados cabe añadir como : - ambos progenitores echan mano de los abuelos respectivos.

- viven muy cerca y muy próximos al colegio.

- los hijos se encuentran bien con ambos.

Lo hemos dicho antes y lo reiteramos ahora. Puede entenderse que se cuestione el contenido de un Informe Psico-Social, pero desgraciadamente, junto a la ausencia de una adecuada justificación de las medidas defendidas, cabe añadir y en relación con lo mismo, que no se vierte ninguna referencia respecto a concretas cuestiones que este Tribunal entiende relevantes: - se habla de estancias, perfecto, pero -qué hace el padre cuándo está con sus hijos?. Una cosa es, citamos como ejemplo, llevarlos a un parque y vigilarlos sentado en un banco y otra diferente jugar con ellos y a qué.

- se alude a que práctica el deporte de la bicicleta, bien , a que va en bici con sus hijos, y nos preguntamos como lo hace con la menor con tres años.

- que es ayudado por abuelos, pero no se especifica en que consiste dicha ayuda, ya que tanto puede ser dejarlos con ellos y d isponer de la tarde como dejarlos en tanto se hace algo concreto.

Pudiendo a modo de conclusión reiterar la conveniencia de grabar las preguntas y contestaciones de los menores, ya que ello permitiria un posterior examen / crítica , sin necesidad de solicitar de nuevo ulteriores entrevistas, dado que los niños sabidas las consecuencias de sus contestaciones, pueden perfectamente por no herir / enfadar a nadie variar sus respuestas Un sin fin de familias sin mediar separación echan mano de los abuelos para muchas labores como llevarlos o recogerlos del colegio, pero el no especificar más supone dar un protagonismos a los mismos, que no está mal, pero que da lugar a pensar que se piden custodias cuando no se tienen medios o tiempo para estar en realidad con ellos.

El padre se nos dice que se encuentra en estos momentos bien de salud, que controla su padecimiento, bien , pero si ponderamos la cercania de las viviendas, los fines de semana alternos y las dos tardes semanales, puede decirse que el contacto con sus hijos aun muy pequeños es grande.

Y es precisamente esto último lo que nos inclina a ver la custodia compartida como algo prematuro, dada la escasa edad de momento de los menores., y que el actual sistema funciona de manera satisfactoria para todos. No entraremos en sus bajas por salud, en la elevada edad de los abuelos paternos, en los olvidos en relación a las actividades de sus hijos o material escolar, etc.

Destaca la defensa del padre, que según diversas sentencias del T.S. un amplio régimen de visitas del padre en nada justifica que se le rechace la custodia compartida. Bien , pero olvida la parte que juega también la edad de los menores junto a la gran proximidad de las viviendas.

Diferente sin embargo vemos concretos aspectos, así : - en relación a los cumpleaños y dias a celebrar por cualquier motivo, cabe señalar que para nada tal festejo u otros debe de alterar el sistema de alternancia de fines de semana o tardes entre semana, ya que puede darse la paradoja de pretender una misma celebración incluso la misma tarde repartida en horas, algo totalmente desquiciante. Suele ser usual pasar las celebraciones a los fines de semana con compañeros de colegio, familia , etc, y ello permite dos celebraciones en dos fines de semana o dos moemntos y no lo señalado.

- se habla tambien de llamadas telefónicas no abusivas, sin mayor precisión salvo que no superen una diaria . No se cae en la cuenta de que las llamadas no pasan de ser una 'intromisión' cuando los crios están con uno u otro progenitor , con lo que se entiende mejor que se proceda a una llamada cada fin de semana a idéntica hora por el progenitor que no esté con ellos, y acaso dos veces entre semana. ( 20 horas ).

Respecto a los periodos vacacionales salvo acuerdo de ambos progenitores dos llamadas en dias previstos a hora tambien concreta cada semana, permitiran saber como están sin alterar la convivencia / paz del progenitor con quien estén.

- respecto a la pensión alimenticia la juzgadora señaló 600 euros / mes para los dos y al 50% los gastos extraordinarios . Ya se ha reiterado que todos los gastos a favor de unos hijos pueden parecer pocos, siendo el nivel de vida que se llevaba durante el matrimonio y los ingresos posteriores de cada progenitor los que han de marcar las concretas necesidades. En nuestro caso ponderando los gastos parece adecuada la suma de 300 euros / mes / hijo , a incrementar conforme al IPC.

Aquí la defensa de la madre hace verdadero hincapié en los ingresos del padre para solicitar un incremento de la pensión de los hijos, olvidando que varia el sistema, es decir, deben plantearse primero las necesidades de estos últimos, para luego ver si pueden atenderse y en que medida. La madre presenta unos gastos por hijo de 700 euros y sinceramente parece fuera de lugar acudiendo de nuevo a la edad que tienen.

Es más apunta gastos de luz, agua, teléfono, comida, ropa, calzado, comunidad, basura, e incluso cortes de pelo como algo independiente, de todo punto rechazables máxime cuando se trata de una pensión alimenticia, pudiendo preguntarnos que tiene que ver ello con los gastos de luz o de la comunidad.

- se aludió a que la madre precisa de una empleada de hogar que la ayude con los hijos, muy bien también , pero ello es un gasto que obviamente debe correr de su cuenta de manera exclusiva.

- tampoco se ve conveniente el que los niños tengan que salir del colegio para comer con su padre , cuando ya pueden estar juntos dos tardes entre semana, aparte los fines de semana.

Resulta comprensible en la fase de adaptación que denominan algunos profesionales que ambos padres traten de volcarse incluso de manera excesiva en sus hijos, olvidando que no se trata tanto de un número de horas o dias sino de una real dedicación, debiendo por otro lado, en la medida de lo posible rehacer sus vidas, ya que cuanto mejor se encuentren animicamente mejor será el trato que puedan dispensar.

- en relación a las pernoctas de las que gozaba antes el padre, hay que precisar que si realmente se quiere que los hijos crezcan con un cierto 'orden' / 'rutinas ', hemos de indicar que el dormir entre semana fuera de casa puede perfectamente alterarles, debiendo sobre todo y al margen de que pasen tardes con su padre , dormir en un mismo lugar, salvo los fines de semana. No hay que olvidar que se trata de buscar lo mejor para ellos y no lo mas conveniente para sus progenitores.

- se habló acerca de donde debian recogerse a los menores y entendemos mas adecuado se haga en el domicilio de la madre, aprovechando la cercania de viviendas, ya que eso evitará que deban acudir al colegio con la usual bolsa de ropa / mudas, haciendo así mucho más discreto su cambio de casa.

- respecto al devengo de la pensión es claro, que se aplicará el actual cómputo desde la sentencia, ya que antes ya existian otras cifras. Y en lo relativo hasta cuando la parte indica que hasta que alcancen la independencia económica siendo mayores de edad y habiendo finalizado sus estudios, con lo que cabria decir, 'para siempre'. Y nos permitimos el comentario dado que ante las actuales circunstancias el mero hecho de tener incluso un trabajo para nada presupone una independencia económica, siendo por otro lado, los estudios algo a 'estirar' con masters / cursillos aquí y allá, etc.

Su papel de padres no tienen fin con lo que dependerá todo del desarrollo de cada hijo pudiendo de entrada señalar la finalización de sus estudios & mayoria de edad.

- precisamos por último que las vacaciones de verano comprenderán exclusivamente los meses de julio y agosto, salvo pacto en contrario, repartiendo el resto con la usual alternancia .

Dado que en los respectivos Suplicos, no se mencionan de manera expresa y clara los pedimentos en relación a la sentencia dictada, ello ha supuesto que sea el Tribunal quien debiere analizar e interpretar lo que se quiere. .

Dado el tenor de la resolución no se entiende adecuada la imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Apelación presentado por el procurador D. Iñigo Navajas Saiz en nombre y representación de D. Carlos Antonio , así como la Impugnación planteada por la procuradora Dña. Olga Miranda Fernandez en nombre y representación de Dña. Zulima , contra la sentencia de 8 de febrero de 2018, y auto aclaratorio de 21 de febrero del mismo año, ratificando y precisando : - la guarda y custodia de los menores a la madre.

- pensión de alimentos de 600 euros /mes a abonar por el padre.

Y junto a ello : - la modificación de dicha cifra conforme a las variaciones del IPC.

- los gastos extrordinarios al 50%, previo acuerdo de las partes o resolución judicial.

- respeto sin variaciones a los sistemas de alternancia de fines de semana y entre semana, salvo pacto en contrario, por cumpleaños y todo tipo de festejos.

- fijación de las llamadas telefónicas conforme a lo indicado en el texto de la resolución.

- rechazo a las salidas del colegio para comer con el padre, así como nada de pernoctas entre semana.

- las vacaciones de verano comprenderán solamente los meses de julio y agosto.

- las recogidas y entregas de los hijos siempre en el domicilio materno.

Devuélvase a Carlos Antonio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2575/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.