Sentencia CIVIL Nº 98/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 770/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00098/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005211
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000770 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2017
Recurrente: Gregoria
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado: ELIANA VELASCO ALBENIZ
SENTENCIA Nº 98 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 836/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 770/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de julio de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Gregoria frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC. Declaro: 1º la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

2º Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 878,19 euros satisfechas por los actores en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución.

3º la desestimación de la demanda en lo referente a la nulidad de la cláusula suelo.

4º sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna la demandante, Dª Gregoria , la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a los pronunciamientos 3º y 4º del fallo de la misma, esto es, respecto a la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario y ampliación (folios 27 y ss de los autos) suscrito entre las partes en fecha 5 de abril de 2006, y en cuanto establece la sentencia recurrida no ha haber lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Considerando la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 nº 205/2018 , que en parte transcribe, desestima la sentencia recurrida la pretensión de nulidad de la cláusula suelo formulada por la demandante señalando en el fundamento de derecho tercero: 'Consta como documento en el presente proceso acuerdo de fecha 7 de octubre de 2015 según el cual las partes pactan la supresión del tipo suelo pactado inicialmente, y acuerdan que el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula o en relación con la operación objeto del mismo. Por lo tanto, concurriendo los requisitos establecidos por la sentencia del TS anteriormente expuesta, la demanda es desestimada.' La recurrente alega que el documento de 7 de octubre de 2005, (que obra al folio 220 de los autos) establece un pacto novatorio y no una transacción, y que tanto la novación como la renuncia a reclamar que acuerdan las partes son nulas, invocando los artículos 1208 , 1255 y 1310 del Código Civil y los artículos 8 y 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril , ha de comprobarse de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia en la novación; señala la recurrente que el banco debió acreditar la negociación, y no lo ha hecho, y que no se informó al cliente de las consecuencias de la firma del documento, no cumpliéndose las exigencias mínimas de transparencia, concluyendo que el pacto novatorio no supera el doble control de incorporación y transparencia, que no existe actuación contraria a la buena fe de la parte demandante, y que no procede la aplicación a la misma de la doctrina de los actos propios. Como segunda alegación de su recurso, la recurrente expone ser nula la cláusula suelo incluida en la escritura suscrita por las partes en fecha 5 de abril de 2006, y, como tercera alegación, señala que, como efecto de la nulidad, procedería la restitución de las cantidades abonadas en base a la cláusula suelo con los intereses desde la fecha de cada cobro y que las costas han de imponerse a la entidad bancaria demandada.

La demandada se opone al recurso, invocando la sentencia del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril , alegando que 'lo que las partes firmaron es un acuerdo transaccional con el fin de evitar un posible pleito tras la reclamación presentada por la prestataria. La negociación del acuerdo transaccional se realizó con total transparencia, y no como pretende hacer ver la parte contraria indicando que 'simplemente se les informó que atendían su petición de supresión de la cláusula suelo '. Tras la reclamación presentada por el cliente conocedor de toda la conflictividad que había surgido en torno a estas cláusulas, mi representada accedió a la eliminación de la cláusula suelo, motivo por el que las partes firmaron el acuerdo transaccional objeto de análisis. Previamente a la firma del documento, se le explicó al cliente que como respuesta a la queja presentada, se ofrecía la firma de un acuerdo por el que se pactaba la eliminación de la cláusula suelo, también se negoció la aplicación de un tipo fijo del 1,75% hasta el 5 de abril de 2016, dándose por satisfecho el cliente en su reclamación y zanjada cualquier controversia en relación a la cláusula suelo. En las reuniones mantenidas también se habló de la forma en que estaban resolviendo los tribunales, información con la que ya contaba el cliente al presentar su reclamación. Evidentemente, si el cliente optó por la firma del acuerdo es porque entendió que era una alternativa más favorable y así se ahorraba acudir a un procedimiento judicial.', e invoca el artículo 1809 del Código Civil , concluyendo que el acuerdo transaccional suscrito por las partes cumple los requisitos de transparencia que expresa la STS nº 205/2018 , y que la renuncia que contiene es totalmente clara, y aparece de forma evidente en el acuerdo, y en suma, que el acuerdo transaccional excluye que haya de entrarse a examinar la validez o no de la cláusula suelo, que en todo caso, alega, sería válida.

Y, termina la parte apelada, en súplica de que se 'dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas en la apelación'.

Ahora bien, en la cuarta alegación del escrito de oposición al recurso, la parte demandada-apelada incluye consideraciones en relación con 'las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario', cuando en relación con tal extremo, en que se estimó en parte la demanda, no se ha formulado recurso ni impugnación de la sentencia, sin que petición alguna se incluya al respecto en el suplico del escrito, que lo es, insistimos, de oposición al recurso como en el mismo se indica (folio 462) y corrobora su contenido y la petición del suplico antes transcrita, por lo que la señalada alegación ha de ser de plano rechazada, además de que su contenido (folios 478 y 479 de los autos) no coincide con la alegación al respecto efectuada en el escrito de contestación a la demanda (folio 95), lo que determinaría en todo caso su rechazo, conforme al artículo 456 de la Ley Procesal Civil y al principio pendente apellatione nihil innovetur.



SEGUNDO : Que, en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario y ampliación suscrita por las partes en fecha 5 de abril de 2006 se establece un tipo fijo de 2,80% durante el primer año y variable durante el resto del plazo, pero incluye la previsión (folios 43 reverso y 260 reverso) de que 'en cualquier caso el tipo mínimo a aplicar al préstamo subrogado será del 2,50% y el máximo del 18%'.

Con fecha 7 de octubre de 2015 (folio 220 de los autos), las partes firman el documento 'ACUERDO', con el siguiente contenido: 'En Logroño, a 7 de octubre de 2015 DE UNA PARTE: CAJA RURAL DE NAVARRA, SDAD. COOP. DE CREDITO, con domicilio social en Pamplona, Plaza de los Fueros nº 1, representado en este acto por Victoria , en adelante la CAJA.

Y DE OTRA TODOS LOS TITULARES DEL PRÉSTAMO: Gregoria con NIF NUM000 , mayores de edad, actuando en su propio nombre y representación, en adelante la parte prestataria.

...

Las partes, en la condición en la que intervienen, se reconocen plena capacidad y facultades suficientes para el otorgamiento del presente ACUERDO, a cuyo efecto, EXPONEN I. Que el prestatario tiene formalizado con la Caja un préstamo hipotecario con Nº de orden NUM001 .

II. En el Préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, la 'cláusula suelo').

III. Durante la vigencia del Préstamo la parte Prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias, estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.

IV. Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades.

V.- En virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el 'Acuerdo') en relación con la cláusula suelo del Préstamo sobre la base de las siguientes ESTIPULACIONES PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,75% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará el 5 de abril de 2016.

Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA: Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERA: Se acuerda como pacto esencial del presente Acuerdo que las Partes guarden la más estricta confidencialidad tanto respecto de los datos personales de los implicados, como de su contenido y las razones que lo han motivado, y a no revelar esta información a terceros.

CUARTA: Cualquiera de las partes podrá solicitar la elevación a documento público del presente contrato, con gastos a cargo de quien lo solicite.

QUINTA: Se une a la presente oferta aceptada por la parte Prestataria.

Y para que así conste y sea cumplido de buena fe, se firma el presente documento por duplicado, en el lugar y fecha indicados.' Establece la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril , invocada repetidamente por las partes: ''3. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación .

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados ' novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Jesús Carlos de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25% ...'.

... '9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción , pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de abril de 2018 sintetiza los puntos esenciales de dicha sentencia: (1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo , y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación , sino una transacción , siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción, y no mera novación , cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo , y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir. (4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción : esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos'....

De plena aplicación al presente caso resultan también los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de julio de 2018 , en un supuesto similar al que nos ocupa: 'el citado acuerdo tiene un doble objeto: la eliminación de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo citado fijándose el tipo de interés remuneratorio del préstamo durante un período de tiempo y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones de todo tipo derivadas de la citada cláusula suelo . El citado acuerdo se adopta, tal y como se explicita en el exponendo IV del acuerdo, en un contexto en que 'Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo , incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria (sic) una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado'). Por tanto, en un contexto de litigiosidad ante los Tribunales, las partes deciden eliminar la cláusula suelo renunciando los prestatarios a reclamar por cualquier concepto relativo a la misma.

A tenor de lo expuesto, esta Sala considera que el acuerdo de 4 de marzo de 2016 constituye un contrato transaccional definido en el art. 1.809 CC porque, ante la situación de incertidumbre generada con ocasión de las diferentes resoluciones sobre la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo celebrados con consumidores y con el fin de soslayar el conflicto, las partes alcanzan un acuerdo por el que, al tiempo que modifican los términos del contrato suscrito por ellas, renuncian al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida (y así lo ha entendido la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 ). Es por ello que, aunque el contrato de 4 de marzo de 2016 supone una novación modificativa de las condiciones del préstamo concertado por las partes, no podemos compartir la calificación que del mismo realiza la Juzgadora de Instancia.

Y, en consecuencia, para el análisis de la controversia planteada en la demanda debe realizarse desde un punto de partida distinto al seguido en la sentencia de instancia valorándose en primer lugar si la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida es posible y válida, pues de ser así, procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar en el presente caso si concurren los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo que las partes de común acuerdo decidieron eliminar.

Como señala la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 , con cita de la sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo en sí misma considerada no es nula por abusiva, no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, lo es en la medida en que en una determinada cláusula no se cumplen las exigencias de transparencia.

Por otra parte, en el caso presente, el propio consumidor, que es libre de acudir o no a los tribunales en defensa de su derecho, es quien ha decidido no someter a los mismos la cuestión para que éstos decidan si efectivamente la cláusula controvertida es o no nula, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia de derechos, sino de renuncia al ejercicio de acciones, que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 CC , por lo que no resulta contrario al orden público.

Como pone de manifiesto la indicada STS nº 205 de 11 de abril de 2018 , el citado Tribunal ha homologado transacciones alcanzadas por las partes encontrándose pendiente la resolución de recursos de casación en casos en que se cuestionaba una cláusula suelo , lo que significa que no ha advertido que exista impedimento legal para ello. Igualmente, hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Y, en el presente supuesto, alcanzado un acuerdo entre las partes sobre la eliminación de la cláusula suelo, la controversia se ciñe a las consecuencias económicas de la misma.

La parte actora, en contradicción con su actuación previa, tras renunciar al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, promueve demanda interesando que se declare su nulidad con los efectos consiguientes.

Ahora bien, dicha parte no ha solicitado la nulidad del contrato de 4 de marzo de 2016 por vicio de consentimiento, sin que este Tribunal venga obligado a analizar de oficio dicha cuestión (así, STS nº 380 de 3 de junio de 2016 ), por lo que debe reputarse en principio como válido.

Por otra parte, tampoco cabe concluir que procede declarar la nulidad del citado contrato de 4 de marzo de 2016 por suponer una convalidación de una cláusula nula. El citado acuerdo comporta la eliminación de la cláusula controvertida y la determinación de las consecuencias de ello. No cabe partir de la premisa de que la cláusula es nula por sí misma, como ya se ha expuesto. Y, por último, otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula suelo controvertida, sino aceptar y admitir que las partes pueden disponer sobre lo que constituye el objeto del contrato.

Ahora bien, teniendo presente que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto por la entidad bancaria, es preciso comprobar de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que los actores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes del caso, teniendo como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (SSTJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).

Expuestas las consideraciones anteriores, debe concluirse que en el caso de autos se cumplen las condiciones de transparencia exigibles.

La firma del acuerdo transaccional se produce el 4 de marzo de 2016, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo dada su amplia difusión en los medios de comunicación. Y, de hecho, como se ha expuesto, las partes dejaron constancia en el exponendo IV del acuerdo de la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las cláusulas, por lo que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito con CAJA RURAL.

Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos 'reclamación' y 'renuncia'. Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto'.

En el caso que nos ocupa el acuerdo entre las partes se suscribe en fecha 7 de octubre de 2015, en situación temporal de incertidumbre respecto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de 5 de abril de 2006, cuando se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , y aún no se había dictado la sentencia de 21 de diciembre de 2016 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni tampoco la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2017 , que modifica la doctrina al respecto establecida en la sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El acuerdo, por su contenido, debe ser considerado como una transacción válida, conforme a la libertad de contratar, tratándose de una materia disponible; Con el mismo las partes ponen término a la incertidumbre en relación con la validez o nulidad de la cláusula suelo, eliminándola, manteniendo durante seis meses un tipo fijo del 1,75 % y después conforme al tipo de referencia y diferencial pactados. Los términos del acuerdo no contravienen la ley; su redacción es sencilla y no plantea problemas de comprensión; se cumplen las exigencias de transparencia, y la prestataria renuncia expresamente a cualquier reclamación respecto a la cláusula suelo.

Al folio 221 de los autos, consta oferta previa de novación con varias opciones, eligiendo la prestataria la que se recoge en el acuerdo firmado el mismo día en que se efectuó la oferta, aunque en la misma se establece un plazo de validez de quince días, oferta que suscribió con su firma la prestataria, lo que puede interpretarse en el sentido de que entendió innecesario mayor asesoramiento, entendiendo y aceptando la oferta que se plasmó en el acuerdo.

En este caso no consta mención manuscrita efectuada por la prestataria de comprender los términos y efectos del acuerdo y renuncia que incluye a formular reclamación en relación con la cláusula suelo (en esto difiere el presente del caso resuelto por la STS nº 205/2018 ), pero la claridad de los términos del acuerdo, comprensible para cualquier persona con conocimiento y diligencia medios, nos determina a considerar que entendió y asumió la prestataria el contenido y efectos del mismo.

Conforme a lo expuesto, sin necesidad de entrar en la consideración de las demás alegaciones efectuadas por las partes en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo, el recurso ha de ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO: Ha de confirmarse el pronunciamiento sobre costas establecido en la sentencia de instancia al resultar estimada parcialmente la demanda, por ser conforme a lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil .

Rechazado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Gregoria , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo Mercantil de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 836/2017 y acumulado nº 2121/2017, de que dimana el Rollo de apelación nº 770/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas por el recurso causadas.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.