Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 804/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000804/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000379/2018
SENTENCIA Nº 98/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a nueve de marzo de dos mil veinte
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de procedimiento de modificación de medidas n. 379/18 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por
D. Enrique , representada por la Procuradora Sra. Peidró Domenech y asistida de la Letrada Sra. Antón Moreno,
siendo parte recurrida Dña. Serafina , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Pascual y asistido del
Letrado Sr. Tornel Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2019, aclarada por Auto de 23 de mayo, desestimando totalmente la demanda, confirmando las medidas adoptadas en la anterior sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2000, en el procedimiento de divorcio contencioso 141/2000, sin pronunciamiento condenatorio en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyó el objeto de la demanda de modificación de medidas, la solicitud de extinción de la pensión compensatoria.

1.- Alegaba el actor en su demanda, que con fecha 5 de octubre de 2007, presentó demanda de modificación de medidas, dictándose sentencia 154/08 de 28 de febrero, la cual fue confirmada por la 720/08, de fecha 31 de octubre, dictada por la Audiencia que desestimó íntegramente el recurso de apelación, en cuanto a la petición de extinción de la pensión compensatoria.

Expresaba en la demanda que su situación económica se ha visto empeorada desde el ejercicio 2007, indicando su situación de pensionista a partir de enero de 2018, afirmando el actor en su demanda que, a fecha de hoy sigue vigente la pensión compensatoria en la suma de 450,25 euros.

Asimismo, indicaba la situación de incapacidad temporal acaecida entre mayo de 2014 y octubre de 2015.

Igualmente se hacía alusión a otros cargos, referentes a dos hipotecas, así como a los ingresos procedentes de un rendimiento inmobiliario, en situación de prórroga, indicando la incertidumbre de la continuación en su percepción.

En relación con la situación de la demandada, se alegaba que en el momento de la separación contaba unos 40 años, que siempre ha tenido acceso al mercado laboral, que su patrimonio privativo consiste en la vivienda de su propiedad que obtuvo por adjudicación de la sociedad de gananciales.

La demandada al tiempo de interponer la demanda en el año 2018 cuenta con 65 años - en la actualidad 67-.

Concluía que lo relatado suponía la concurrencia de variación de circunstancias que dieron lugar a su fijación, haciendo referencia a la desaparición de las cargas familiares, instando la extinción de la pensión compensatoria, pues de lo contrario se obligaría al actor a permanecer en activo para poder hacer frente a la pensión compensatoria.

2.- Las peticiones contenidas en las demandas anteriores a la presente, de similar fundamento, fueron desestimadas en las resoluciones siguientes: - sentencia 8 de septiembre de 1995- folio 62, FD 5·, dificultad de acceso a empleo -, confirmada en apelación.

- sentencia de 25 de octubre de 2000- folio 71, FD 2·, compatibilidad de la pensión compensatoria con la posibilidad de que se procure en cualquier momento algún otro ingreso para su propio sostenimiento y el de sus hijas.

- sentencia de 17 de septiembre de 2004- folio 78, FD 2·, dificultad de acceso a empleo, pese a que las hijas son mayores -, confirmada en apelación.

- sentencia de 28 de febrero de 2008- folio 93, FD 3·, se expresa que es la cuarta vez que solicita la extinción de la pensión alimenticia, dudando de la disminución alegada de los ingresos del actor-, confirmada en apelación que argumentó que procede deducir razonablemente que dispone de ingresos muy superiores a lo que afirma, y que no consta que los problemas que padece afecten a su vida laboral de forma que impidan el desarrollo de su actividad.



SEGUNDO.- Con carácter previo procede reflejar que la modificación de medidas solicitada, sólo será susceptible de estimación en el caso de que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos : 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Constituye el primer motivo de recurso, el pretendido error en la valoración de la prueba.

Debe señalarse que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

1.- Con respecto al alegado error en la situación económica del actor, la sentencia establece ' hemos de concluir que no se ha probado un empeoramiento sino que por el contrario su situación ha mejorado. Según se infiere de la sentencia de 2008, y de las propias manifestaciones del actor en el acto de la vista, en aquella fecha la empresa familiar había cerrado, por lo que el actor no percibía ingresos de la empresa, empezando a trabajar a comisión con unos ingresos mensuales medios de 400€, y abonaba la cuota de autónomo de 795€ para poder acceder a la pensión de jubilación en un futuro. Además, para hacer frente a las deudas de la empresa se concertó un préstamo por importe de 510.000€, por lo que el actor debía abonar una cantidad mensual de 625,95€. Además, el mismo abonaba la hipoteca de su vivienda familiar por importe de 661€. Así mismo el actor recibía ingresos procedentes del alquiler de una nave, sin que conste el importe exacto que percibía. En el momento actual, el actor ha accedido a la jubilación parcial recibiendo una pensión de 950€ en 14 pagas, además el mismo sigue trabajando como autónomo. Respecto a los ingresos que el mismo percibe, entendemos que no resulta creíble que asciendan a los 400€ que el mismo manifiesta, o a los 517,66 (6212,21€ anuales) que se certifican por la Gestoría Rico, (documento 37), y ello porque carece de sentido que el mismo no acceda a la jubilación total, cuya pensión ascendería a 1800€, para realizar una actividad laboral por la que recibe un cantidad inferior a la diferencia entre la jubilación total y parcial, teniendo que abonar además la cuota de autónomo que el mismo cifra en 100€. Además, se ha cancelado el préstamo de 510000€, por lo que el mismo ha dejado de pagar la cuota hipotecaria de 625,95€. Continuando abonando el préstamo por su vivienda siendo un gasto que ya existía cuando se dictó la anterior sentencia.

El mismo percibe por alquiler de la nave la cantidad de 2.600€, y si bien el mismo manifiesta que la mercantil Conforama, no abona la renta desde octubre de 2018, lo cierto que no aporta prueba alguna que lo acredite, limitándose a aportar correos electrónicos supuestamente remitidos a la mercantil, sin embargo esta documentación no prueba en modo alguno ni los impagos, ni mucho menos que se trate de una situación duradera, que justifique la modificación interesada. Por tanto comparando su situación, resulta que el mismo ha empezado a cobrar una pensión de jubilación de 950€ que no cobraba en 2008, ha pasado de pagar una cuota de autónomo de 795€, para abonar una cuota de 100€, y ha dejado de abonar la cuota hipotecaria por el préstamo de la empresa familiar de 625€, y debe recibir por su actividad de agente comercial una cantidad superior a 900€, porque de lo contrario, accedería a la jubilación total, por importe de 1800€'.

Opone el recurrente que la sentencia ha omitido los ingresos de 2590 euros, procedentes de la renta de alquiler de un bien inmueble.

Por el contrario se ha reseñado- y subrayado- la resolución y el razonamiento expresado por la juzgadora a tal cuestión, la cual no solamente resulta conforme a la necesaria acreditación de los hechos en que fundamenta su petición, sino a que la expresada alteración deba conllevar un efecto permanente.

En relación con la capacidad económica del actor, procede remitirse a los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, que concluye que la capacidad económica del actor es superior a la concurrente en el año 2008, dado que sus ingresos no pueden ser inferiores a la cuantía que le correspondería por jubilación ordinaria, asimismo ha dejado de pagar la diferencia de la cuota de autónomo- de 795 a 100 euros-, e igualmente ha dejado de pagar la cuota hipotecaria de 625, 95 euros, constituyendo la cuota hipotecaria en cuantía de 661 euros, un abono existente al momento de la sentencia anterior.

No obstante, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.' Con respecto de la alegación referida a su estado de salud, la sentencia indica que el periodo de incapacidad temporal finalizó en octubre de 2015.

2.- En relación con las alegaciones referidas al incremento de patrimonio de la demandada.

En primer lugar afirma que a consecuencia de una herencia tiene la titularidad privada de una vivienda.

En este sentido, consta al folio 282 que la demandada ostenta el 27,78 % del pleno dominio con carácter privativo de la vivienda, cuya superficie es de 86 mts 2, adquirida en herencia en escritura de 10 de mayo de 2018, en la cual figura empadronado su hermano- folio 284-.

Con relación a la misma resulta de aplicación la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o , la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC .

La STSupremo de 3 de octubre de 2011, resolvió 'En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 CC para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)'.

Por lo tanto con relación a esta vivienda no ha quedado acreditado, la rentabilización que pueda suponer para la demandada, ni que la cuantía a percibir, en su momento, determine en éste, la justificación de la extinción de la pensión.

En segundo término, alega la titularidad de vivienda adquirida por adjudicación de liquidación- que consta al folio 101-, siendo la inscripción del año 1986, circunstancia que la sentencia indica que fue valorada y denegada en la anterior sentencia.

3.- En relación con la alegada pasividad de la demandada por no solicitar una pensión no contributiva.

A este respecto la sentencia expresa ' Respecto al posible acceso de la demandada a una pensión no contributiva, dado que por su vida laboral no tiene acceso a una pensión contributiva, entendemos que no es motivo para extinguir la pensión compensatoria.

Como se alega por la actora en conclusiones, el acceso a dicha pensión exige la eliminación la pensión compensatoria, dado que si la misma se mantiene no tendría acceso a la misma por superar los niveles de renta, sin embargo entendemos que no procede hacer descansar en el estado el sustento de la demandada, cuando concurren los requisitos para tener derecho a una pensión compensatoria.

El recurso a la asistencia del estado, es la última ratio cuando una persona carece de medios propios para procurarse un sustento, y en este caso según hemos analizado no concurren los requisitos para extinguir la pensión compensatoria, por lo que acordar su extinción basándonos en que el estado ante la carencia de recursos le concederá una pensión no contributiva, supone un claro fraude. No se trata de un supuesto en que la actora tenga derecho a una pensión de jubilación por los años cotizados, supuesto que si podría valorarse como una modificación de circunstancias, sino que lo que se pretende por el actor es dejar de abonar él la pensión compensatoria, para que el estado (o sea todos los ciudadanos) sustente a la demandada con una pensión no contributiva, lo que entendemos no es admisible'.

En relación con lo expresado por el recurrente, debe indicarse que únicamente si manteniendo la pensión compensatoria- que por lo expresado por la juzgadora, no procede extinguir por la pretendida sustitución del pagador-, la demandada percibiera efectivamente una pensión no contributiva, podría valorarse - teniendo en cuenta su cuantía- la virtualidad de su incidencia en la modificación de la pensión compensatoria.

4.- En relación con la alegada pasividad de la demandada por no haber adoptado una actitud más activa en la búsqueda de empleo desde la edad de 42 años, concluyendo que con sus propios actos ha decidido que su situación económica no haya mejorado, lo cual estima debe ser objeto de valoración en este procedimiento, debe indicarse la doctrina que a continuación se expresa.

La STSupremo de 24 de septiembre de 2018, resolvió: 'Se cita, en primer lugar, en apoyo del recurso la sentencia de esta sala n.º 69/2017, de 3 de febrero , según la cual: 'el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS de 27 octubre 2011 y 20 junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Entre tales circunstancias es cierto que se contempla con tal virtualidad la idoneidad. O actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza, el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta sala (SSTS de 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y las que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre , rec.2591/2013 )'.

Igualmente se cita como doctrina favorable para la posición de la recurrente la contenida en la sentencia n.º 641/2013, de 24 de octubre , en la que se dice lo siguiente: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 .

Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.

Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)...'.

De lo resuelto por las anteriores sentencias se desprende, como doctrina mantenida por la sala para estos casos, la que sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral, circunstancias que no pueden afirmarse como acreditadas en el presente caso en que se trata de una esposa que abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia y en particular al cuidado de uno de los hijos habidos del matrimonio que requería de cuidados especiales; lo que unido al hecho de que tiene actualmente unos cincuenta y cinco años de edad - circunstancia que, evidentemente, resta posibilidades de acceso al trabajo salvo que se cuente con una especialización determinada- lleva a considerar que no procede la extinción de la pensión compensatoria y sí su mantenimiento en las condiciones que en su día fueron convenidas.

En consecuencia, no procede sino analizar la situación actual, y sin que en este momento pueda, realizando un juicio prospectivo de certidumbre, estimar que la demandada, pueda superar el desequilibrio accediendo al mercado laboral.



QUINTO.- Por último, y con respecto de la petición referida a que se concrete, en este procedimiento, el importe que el actor ha de abonar en concepto de pensión compensatoria, debe resolverse que el procedimiento de modificación de medidas no es el adecuado para que se proceda a la concreción de la cuantía que proceda abonar de conformidad con lo resuelto en procedimientos anteriores.

Siendo su objeto, valorar si han concurrido las circunstancias que justifican su modificación, el fallo desestimatorio, determina que nada pueda modificarse, ni por lo tanto pueda ser uno de los pronunciamientos a dictar, el concretar su importe, puesto que éste no ha sido modificado.

Como se afirma en el Auto de 11 d junio de 2019, que resuelve no haber lugar a la aclaración, la denegación de la modificación implica el mantenimiento de la situación existente antes de interponer la demanda, sin que la remisión implique que se dejen sin efecto las actualizaciones, siendo en definitiva coherente el fallo de la sentencia apelada con el contenido de su antecedente primero.



SEXTO.- No procede la imposición de costas procesales a la parte recurrente, pese a la desestimación del recurso, al ser doctrina consolidada de esta Sala la de no haber lugar, en relación con la naturaleza del proceso, a realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Peidró Domenech, contra la sentencia de fecha fecha 23 de abril de 2019, aclarada por Auto de 23 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.