Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 93/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0034433

Recurso de Apelación 93/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 268/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A., antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ

APELADO:Dª. Estela

PROCURADOR: Dª. MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS

SENTENCIA Nº 98

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, veinte de mayo de dos mil veinte.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes Autos de Procedimiento Ordinario nº 268/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, Dª. Estela, representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de septiembre de 2019.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda deducida por DOÑA Estela, representada por la procuradora Sª MORENO RAMOS, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por la procuradora Sª BUENO RAMIREZ, declarando en consecuencia la nulidad de la Orden de valores de participaciones preferentes de fecha 9 de febrero de 2009 y de la Orden de canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Popular V4-2018 de fecha 29 de marzo de 2012, así como de todas las operaciones derivadas de las mismas, condenando a la parte demandada al pago de las cantidades que se reflejan en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta resolución, pasando la titularidad de las participaciones preferentes suscritas en dichas órdenes, convertidas en la actualidad en acciones de Banco Popular, a la parte demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 19 del corriente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Estela contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., actualmente por subrogación BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad) de la Orden de valores de Participaciones Preferentes, de fecha 9 de febrero de 2009, y de la Orden de canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Popular V4-2018, de fecha 29 de marzo de 2012, así como de todas las operaciones derivadas de las mismas, por error en el consentimiento prestado por la actora, con condena a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 10.000 euros en concepto de capital invertido, más los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciéndose de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como rendimientos abonados por la demandada, más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción; subsidiariamente, se solicitaba se declarase el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., así como de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, y en consecuencia, la condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 10.000 euros en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios, más los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciéndose de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como rendimientos abonados por la demandada, más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Seguido el procedimiento por sus trámites -previa oposición de la demandada, alegando, en cuanto a la acción de anulabilidad, las excepciones de falta de legitimación activa parcial y caducidad, así como el cumplimiento de todos sus deberes de información y en cuanto a la acción de responsabilidad por incumplimiento, la improcedencia en el presente supuesto de incumplimiento de los deberes precontractuales, la excepción de prescripción y la inexistencia de nexo causal entre el hipotético daño/perjuicio y una conducta negligente de la demandada-, el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid (autos nº 268/18) dictó sentencia, en fecha 24 de septiembre de 2019, estimando la demanda en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada alegando: 1.-Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, vulnerándose la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial, que fija el inicio de dicho plazo en el momento de consumación y finalización del contrato; 2.-Inexistencia de error o vicio en el consentimiento, al haberse cumplido con todas las obligaciones de información por parte de la entidad; 3.-Improcedencia de la acción resarcitoria del artículo 1.101 del CC, ejercitada de forma subsidiaria, debido a la no concurrencia de los requisitos para apreciar la acción de indemnización de daños y perjuicios; 4.-Ad cautelam, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, se alega la existencia de error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, por incumplimiento de las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil, al no declarar la obligación a cargo de la parte actora de devolver el valor que tenían las acciones en el momento en que Banco Popular se las entregó.

La demandante se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primero de los motivosno puede prosperar; el mismo se formula en el entendimiento de que el dies a quo del que debe partirse para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la fecha del canje o conversión de los bonos subordinados por acciones, lo que sucedió en fecha 27 de enero de 2014; fecha ésta en que la parte entiende se produjo el vencimiento o finalización del contrato, siendo que, por ello, considera que cuando se presentó la demanda, el 22 de febrero de 2018, la referida acción ya habría caducado.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301 CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'y señala esta última resolución citada '...el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a la doctrina expuesta y aunque en el caso que nos ocupa la consumación del contrato se produjo en el momento del canje de los bonos por las acciones -en fecha 27 de enero de 2014-, la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad no puede fijarse antes del momento en que la demandante se percató del fracaso de su inversión, siendo que ese momento sólo puede fijarse cuando las acciones descendieron en su cotización de tal forma que la inversión se arruinó. En cualquier caso, si entendemos que el plazo debe computarse desde el momento en que se produjo la conversión ya citada, el mismo no podría iniciarse hasta que tal canje constara comunicado a la demandante, lo que se produjo mediante el envío del extracto de fecha 19 de febrero de 2018 (documento nº 11 de la demanda), que la demandante dice recibido a principios de marzo del referido año, sin que la parte recurrente haya acreditado que se notificara antes, al haberse remitido, sin duda, por correo ordinario. Si, por otra parte, entendiéramos que la fecha inicial del cómputo al que nos venimos refiriendo, fue aquélla en que se dejaron de percibir los rendimientos de los bonos, habría que fijarla en el mes de abril de 2018, ya que los últimos se habían recibido en enero de 2018, y se abonaban de forma trimestral.

Por lo que en cualquiera de los escenarios antes expuestos, es lo cierto que la acción se ejercitó en tiempo hábil para formularla.

TERCERO.- Alega la recurrente en el segundo de los motivos, con el que pretende la revocación del pronunciamiento estimatorio de la acción de anulabilidad, que su relación con la contraria se encuadró en el marco de la recepción y transmisión de órdenes, que no de asesoramiento, afirmando, además, que el suministro de información por su parte fue el adecuado a la vista de la documentación entregada a la demandante, tanto al adquirir las participaciones preferentes como a la fecha del canje de éstas por bonos subordinados, y señala que la contraparte era titular también de otros productos financieros complejos o de riesgo, por lo que se encontraba familiarizada con los mismos.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en el citado motivo, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a la cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones. Mantiene la parte que en ningún momento asumió funciones de asesoramiento en la contratación, limitándose a realizar labores de mera intermediaria/comercializadora, sin obligación alguna, por ello, de llevar a cabo el test de idoneidad sino tan solo el de conveniencia, que dice haber efectuado.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores, modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (la ahora demandante y su madre, a quienes -según aquélla ha mantenido en el acto del juicio- los comerciales de la demandada llamaron por teléfono ofreciéndoles un producto interesante -un depósito con el que no iban a perder lo invertido y que les generaría unos intereses-) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes y, luego, su canje por bonos), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía tiempo, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores, no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos.

En el presente caso y pese a lo que mantuvo la demandada en su escrito de contestación no consta que se les haya efectuado a la demandante y su madre, ya fallecida, test alguno a los efectos de evaluar sus conocimientos financieros; es cierto que en el documento nº 8 de los aportados con la demanda se menciona que se ha realizado el mismo a las referidas clientes, pero es lo cierto que el mismo no ha sido aportado a las actuaciones. Además el citado documento como el siguiente (documento nº 9 de la demanda), en el que la ahora demandante reconoce haber recibido información sobre el producto, son de fecha 29 de marzo de 2012, por lo que si fue realizado lo fue en relación con el canje de las participaciones por bonos subordinados, pero no consta verificado al adquirir aquéllas.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos que dice le fueron entregados a la demandante (las Órdenes de Valores -tanto de la suscripción de las Participaciones Preferentes como la de canje de éstas por los Bonos Subordinados-, el Tríptico resumen del folleto de ambas emisiones y la información sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por el Juzgador de instancia.

La complejidad del producto requiere que a la cliente se le hubiere proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ella y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los trípticos resumen de los folletos y los documentos antes referidos en los que asegura haber sido informada y de contratar el producto (en este caso los bonos) por cuenta propia y de manera libre pese a los riesgos explicados; desde luego que ello se contradice con lo mantenido al respecto en el acto del juicio por parte de la demandante, quien puso de manifiesto que el producto, tanto al inicio como en el momento del canje, se le presentó como un depósito seguro y con posibilidad de recuperar el total de la inversión en cuanto fuera solicitado, siendo que el testigo que ha declarado en el referido acto propuesto por la entidad bancaria, el comercial D. Alexander, nada recordaba al respecto del canje de las participaciones por los bonos en 2012, siendo que nada sabía de la forma en que se llevó a cabo de la suscripción de las participaciones preferentes, ya que él no estuvo en la oficina de la que era cliente la actora hasta el año 2010, con posterioridad a la adquisición de las mismas en 2009.

La mera suscripción de los documentos obrantes en las actuaciones, en modo alguno puede implicar conocimiento del producto contratado y la ausencia del error en el consentimiento como pretende la recurrente; se trata de documentos complejos destinados a unas personas no habituadas a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, siendo que la demandada debería haber acreditado, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil, que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes y los bonos subordinados son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y sus posteriores conversiones o canjes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (seguro y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y sin explicación alguna al respecto, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que, en esta alzada, se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (ordenes de suscripción y canje), siendo que tampoco el hecho de que la demandante tuviera otros productos contratados con la demandada pueda significar conocimiento alguno por su parte en materia financiera; se desconoce las características de los mismos y la forma en que fueron contratados, por no ser objeto de la litis (por la contratación de alguno -obligaciones subordinadas- consta en autos que también se ha formulado demanda contra la ahora demandada y respecto de otros -alguno de los fondos que se mencionan- aparece en el nombre que los califica que son garantizados-), por todo lo cual no procede sino rechazar el motivo examinado.

Desestimado el motivo anterior, no procede el examen del tercero de los motivos, con los que se pretende justificar la 'Inexistencia de incumplimiento contractual'y la 'Inexistencia de responsabilidad civil' de la demandada, dado que al haber sido estimada la nulidad solicitada con carácter principal, la petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte del Juzgador de instancia.

CUARTO.-Por último, no procede la estimación del cuarto de los motivos, con el que se pretende se declare la obligación para la demandante de restituir el valor de las acciones percibidas y no vendidas por ésta; de lo manifestado en el acto del juicio por la demandante se desprende que ésta fue aconsejada por la entidad bancaria para mantener las acciones que finalmente le fueron adjudicadas con motivo de la conversión, a la espera de poder obtener beneficios; beneficios que desde luego no llegarían por la situación, prácticamente de insolvencia que atravesaba la entidad, lo que tampoco le fue advertido, por lo que la restitución debe mantenerse en los términos expuestos en la instancia.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 24 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 268/18 seguidos a instancia de Dª Estelacontra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0093-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.