Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 478/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0171046

Recurso de Apelación 478/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1024/2018

APELANTE:D./Dña. Tamara BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

APELADO:D./Dña. Tamara y D./Dña. Benedicto

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a dos de marzo de dos mil veinte .

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1024/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA contra D. Benedicto y Dña. Tamara apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/04/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago nombre y representación de Don Benedicto y Doña Tamara, contra la entidad 'Banco Popular Español S.A.' hoy 'Banco Santander S.A.' representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada como responsable de la apertura de una cuenta especial, constituida ex profeso para ingresar las cantidades a cuenta recibidas con motivo de la promoción en que los actores adquirieron su vivienda a abonarles la cantidad de 19.535,87 €, más los intereses legales devengados desde que se hicieron los pagos y demás que se hayan devengado durante el procedimiento y hasta sentencia y desde la misma los del artículo 576 LEC hasta el efectivo pago. Finalmente procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander S.A: condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 19.535,87 €, más los intereses legales devengados desde que se hicieron los pagos. La estimación de la pretensión actora se sustenta en la acreditación de los siguientes hechos:

1.- Condición de consumidor de la parte actora.

2.- Condición de promotora de PALMERA PROPERTIES, al no haber sido negada por la demandada.

3.- Existencia de cuentas abiertas por PALMERA PROPERTIES entidad demandada en el momento de la compra por la parte actora.

4.- Efectiva entrega de las cantidades reclamadas a PALMERA PROPERTIES y a su cuenta.

5.- La entidad demandada conoció o pudo conocer que la promotora tenía cuentas especiales de la Ley 57/68 así como el proyecto promotor que se pretendía llevar a cabo y el importe y destino de las cantidades ingresadas.

Conforme a esta base fáctica, la juzgadora a quo estima la reclamación de la parte actora, esto es, la devolución de las cantidades abonadas al promotor, con fundamento en la responsabilidad legal de la entidad demandada, conforme al artículo 1-2ª de la Ley 57/1968.

Frente a dicha resolución se alza Banco Santander S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación: (i) falta de acreditación por los demandantes de los pagos y del ingreso de las mismas en cuentas titularidad de PALMERA PROPERTIES en BANCO SANTANDER (Banco Popular o Banco Andalucía); (ii) imposibilidad por parte de Banco Santander de cumplir con su deber de vigilancia dada la operativa de PALMERA PROPERTIES con sus clientes; y (iii) falta de prueba acreditativa de que la parte actora adquiriese la vivienda con un fin residencial.

SEGUNDO.- Comenzaremos examinando el último motivo de apelación en el que se discute la finalidad para la que los actores compraron la vivienda y, por tanto, si se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, el cual queda reservado a quienes la adquieren para destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

A este respecto, la STS núm. 161/2018, de 21 de marzo, citando las sentencias 582/2017 y 33/2018, además de otras anteriores (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre), recuerda que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

En el presente caso, en la demanda se decía que los actores, de nacionalidad británica, adquirieron la vivienda con la finalidad de poder habitarla en un futuro como residencia de vacaciones, al vivir en otro país del que son nacionales. Por otra parte, en el contrato de compraventa (documento nº 4 de la demanda) no hay ninguna circunstancia que permita poner en duda dicha finalidad vacacional y afirmar que se adquiriera como inversión; ni concurren indicios que permitan concluir que se compró con esa finalidad especulativa; quedando huérfana de prueba la afirmación de la contestación a la demanda en la que se negaba la finalidad residencial, que no vacacional, porque se decía que de la forma de proceder de los demandantes, de los que se aseveraba que eran inversores ingleses, se desprendía un carácter especulativo en la adquisición de la vivienda, pero sin que se concretaran actos o conductas que permitieran deducir ese fin.

Cierto es que esta Sala ha venido declarando, entre otras en la sentencia nº 348/2019, de 24 de julio, que es al actor 'a quien le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, y entre ellos el del carácter con el que adquirió las viviendas por las que abonó cantidades anticipadas en concepto de precio y las que reclama en base a la citada legislación, que no sólo no constituye la prueba de un hecho negativo, sino que, además, y sobre él, posee toda la facilidad probatoria, a diferencia de las entidades bancarias demandadas'. Pero no lo es menos que dicho criterio se ha aplicado en supuestos en que era dudosa la finalidad de la adquisición de la vivienda, al tratarse de apartamentos turísticos, sin que en la demanda se especificara el destino a que se iba a dedicar el inmueble adquirido; circunstancias, por tanto, diversas a la que concurren en el caso examinado.

Los argumentos expuestos determinan la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- Los restantes motivos del recurso cuestionan que haya quedado acreditado el abono de las cantidades que afirmaban los actores haber entregado a PALMERA PROPERTIES, el ingreso de las mismas en alguna cuenta de dicha mercantil destinada a la promoción de las viviendas y, en definitiva, cuantos presupuestos son necesarios para la exigencia de la responsabilidad legal prevista en la Ley 57/1968.

A este respecto, como recuerda la STS nº 636/2017, de 23 de noviembre, citando las sentencias 459/2017, de 18 de julio, y 733/2015, de 21 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera, existe una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma.

La citada sentencia 733/2015, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, como doctrina de la sala, que 'la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador'. Esta misma sentencia razona que 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Esta misma doctrina se recoge en la STS nº 623/2019, de 20 de noviembre, con cita de la sentencia 503/2018, reiterando que la responsabilidad de la entidad bancaria como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

Si bien en dicha sentencia se matiza esta doctrina, en los siguientes términos, conforme a lo declarado por las sentencias 503/2018 y 411/2019:

'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero)'.

Por su parte la STS 411/2019, recordó lo siguiente:

'Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

CUARTO.- Trasladando esta doctrina al caso de autos, y tras revisar la prueba practicada en la instancia, esta Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la instancia por las razones que, a continuación, se detallarán:

En la demanda se afirmaba que los actores habían entregado la cantidad de 3.005,06 €, en concepto de señal, y de 16.530,81 €, como segundo pago, por una vivienda que se iba a construir en la promoción denominada AMARION III. Sin embargo, no consta ningún justificante de la entrega de la suma abonada en concepto de señal pues, en la carta aportada como documento nº 3 de la demanda, se decía por el letrado Sr. Gómez de la Cruz, 'entiendo que usted ha pagado un depósito de reserva de 3.005,06 €..', y como quedó acreditado, a través de la testifical practicada en el juicio, era en Inglaterra donde se venían entregando las cantidades en concepto de reserva a las inmobiliarias que desde allí colaboraban con PALMERA PROPERTIES; extremo que además resulta del documento nº 2 de la demanda, en el que se menciona un depósito por el referido importe en la oficina de Reino Unido. Tampoco existe constancia de que esa suma fuera ingresada en la entidad bancaria demandada toda vez que, además de desconocerse la fecha en que fue abonada (se omite en la demanda), los extractos bancarios obrantes en autos no permiten afirmarlo.

Por lo que respecta la otra suma, el único respaldo acreditativo de su abono sería el documento nº 5 de la demanda, consistente en la carta remitida por PALMERA PROPERTIES en la que se afirma que el depósito de 16.530,81 € fue recibido en la cuenta de los abogados el día 18 de julio de 2003. Sin embargo, los extractos aportados no refrendan dicho ingreso. Así, examinada la cuenta abierta a nombre del letrado Sr. Gómez de la Cruz, en la que supuestamente se hacían los ingresos, no existe ninguno por ese importe; sin que pueda considerarse probado el mismo mediante el apunte correspondiente al 20 de junio de 2003 por importe de 16.522,28 € (folio 169 de los autos), toda vez que la cuantía no coincide con la que se decía abonada por los actores ni tampoco la fecha en que se hizo el pago a la que se alude en el referido documento nº 5. Por tanto, no puede entenderse acreditado el ingreso de la indicada suma en la cuenta del referido letrado.

Al margen de esta circunstancia, es también lo cierto que, aunque se tuviera como un hecho incontrovertido la condición de promotora de PALMERA PROPERTIES, no existe prueba suficiente que permita afirmar que dicha entidad intervino en la referida condición en la compraventa suscrita por los actores. Consta, a este respecto, que el contrato se suscribió con la promotora Proyecciones Inmobiliarias URBASA, S.L. (documento nº 4 de la demanda). Además, la prueba testifical practicada permite concluir que la principal actividad de PALMERA PROPERTIES era la de inmobiliaria, como lo declararon tanto Dª Paulina como D. Jorge. En consecuencia, lo decisivo para que pudiera acogerse la acción entablada, es que hubiera quedado acreditada la condición de promotora respecto al contrato de compraventa por razón del cual se abonaron los anticipos.

Se menciona esta circunstancia, a los efectos de la aplicación de la Ley 57/1968, en cuanto alude a los ingresos en cuentas del promotor, pues es la entidad promotora quien debe tener en su poder los avales o garantías que exige dicha ley y responder de su devolución; y, en base a ello, poder responsabilizar a la entidad demandada al amparo del art. 1.2ª de la misma. Por ello, teniendo en cuenta que no consta el ingreso de suma alguna en la cuenta de PALMERA PROPERTIES, ni que esta mercantil tuviese abierta una cuenta en la entidad demandada como promotora de la vivienda adquirida por los actores en la promoción AMARION III, será difícil poder afirmar que Banco Santander conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas se correspondían con anticipos de los compradores a cuenta del precio de sus viviendas, protegidos por la Ley 57/1968.

En cualquier caso, aunque se considerara acreditado que los demandantes efectuaron los pagos y que las cantidades se ingresaron de un modo u otro en cuentas de Banco Popular (en la actualidad BANCO SANTANDER), habría de probarse que la entidad bancaria incumplió el deber de vigilancia, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial más arriba citada. Extremo que en modo alguno ha quedado probado pues lo único que se ha demostrado es que era en la cuenta de dos letrados de PALMERA PROPERTIES en la que se hacían los ingresos por las reservas de las viviendas, actuando dicha entidad frente al banco como inmobiliaria; esas cuentas eran personales de los letrados y en ellas se ingresaban las cantidades de otros clientes, como reconoció el Sr. Gómez de la Cruz; recibidas las cantidades de los clientes y conforme a las instrucciones recibidas de PALMERA PROPERTIES, los letrados emitían cheques a nombre de esa mercantil, que eran compensados en la cuenta corriente de la misma; en dichos cheques no constaba mención a promoción alguna (documento nº 8 de la demanda).

Cuantas circunstancias se han dejado detalladas impiden afirmar que la entidad bancaria recurrente conociera o pudiera conocer que las cantidades abonadas obedecían a anticipos a cuenta del precio de viviendas sujetas a régimen de la Ley 57/1968; y, por tanto, hacer derivar de ello una responsabilidad cuyo fundamento es el deber de control del banco sobre los ingresos en las cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Conforme a lo expuesto, procede el acogimiento del recurso y, en consecuencia, la desestimación de la demanda entablada.

QUINTO.- En materia de costas procesales de la instancia, aunque se desestima la demanda, entiende la Sala que han concurrido dudas fácticas que justifican que no se aplique el principio de vencimiento objetivo; siendo dificultosa la labor de valoración de las pruebas practicadas, específicamente la documental aportada respecto a los movimientos de las cuentas de PALMERA PROPERTIES y del letrado Don José Luis Gómez de la Cruz, constando múltiples ingresos que pudieron llevar a la convicción a la parte actora, compartida por la juzgadora de instancia, en cuanto a la existencia de una actividad promotora y del percibo de cantidades a cuenta. En consecuencia, no procede hacer expresa imposición de las causadas en primera instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse el recurso no se hace expresa imposición, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 1024/2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Benedicto y Doña Tamara, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos; sin hacer especial declaración de las costas de la instancia ni de las causadas en la alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.