Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1368/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimocuarta Bis
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 14 - 28020
Tfno.: 914936211
Recurso de Apelación 1368/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Primera Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 677/2018
APELANTE-DEMANDADA/NTE: Dª. Coro
PROCURADORA Dª. Mª Jesús Martín López
APELADO-DEMANDANTE/DO: D. Jon
PROCURADORA Dª. Ángela Cristina Santos Erroz
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
SENTENCIA Nº 98/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Sánchez Alonso
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 30 de enero de dos mil veinte.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 677/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28
de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandada (demandante), Dª. Coro representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Mª Jesús Martín López.
Y de otra, como apelado-demandante (demandado): D. Jon , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Ángela Cristina Santos Erroz.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando las demandas interpuestas por los Procuradores Sres. Santos Erroz y Martín López en nombre y representación respectiva de Don Jon y Doña Jacinta declaro haber lugar a regular las medidas relativas a los hijos comunes, estableciendo como definitivas las siguientes: '1) La guarda y custodia de los menores será compartida siendo también compartida la patria potestad 'Los menores estarán bajo la custodia materna los lunes, miércoles y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes en que los reintegrará al centro escolar.

'Los menores estarán bajo la custodia paterna los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta la mañana del día siguiente en que lo reintegrará al centro escolar y también los jueves y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que los reintegrará en el centro escolar.

'2) Las vacaciones escolares se disfrutan por mitad por ambos progenitores, eligiendo en defecto de acuerdo la madre en años impares y el padre en años pares.

'Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos: el primero comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, el segundo desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del trimestre escolar.

'Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán íntegra y alternativamente por cada uno de los progenitores y se extienden desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el último día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo en años impares a la madre y en pares al padre.

'Las vacaciones de verano se contraen a los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas alternas que en defecto de acuerdo será la siguiente manera: la primera quincena comprende desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, la segunda se extiende desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio, la siguiente quincena desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y la inmediata quincena desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

'El progenitor al que corresponda la elección lo notificará al a otro de forma fehaciente con 60 días de antelación en las vacaciones de verano y con 15 días en las vacaciones de Navidad.

'Durante los períodos vacacionales se suspende el régimen de guarda y Custodia compartida y se reanuda conforme a la alternancia que corresponda.

'Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el centro escolar y en su defecto en el domicilio del progenitor al que corresponda la guarda y custodia.

'1) Para atender otros gastos ordinarios que puedan producirse en relación a los menores (distintos a los de manutención que serán asumidos por el progenitor que en cada momento tenga su custodia), uno y otro progenitor viene obligado a ingresar mensualmente en una cuenta mancomunada que al efecto se aperture y dentro de los cinco primeros días de cada mes el padre la cantidad de 150 euros por cada uno de los hijos, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E.

'En todo caso los gastos extraordinarios que en relación a los hijos puedan producirse serán costeados por mitad previa acreditación de su importe y necesidad.

'2) Se atribuye a la progenitora el uso de la vivienda familiar durante un periodo de 18 meses a contar desde el 1 de julio de 2019 transcurrido dicho periodo se deja sin efecto dicha atribución.

'Dicha atribución conlleva la de los elementos anejos a la misma 'Ambos progenitores contribuirán en la proporción que corresponda conforme conste en el título de constitución en los gastos hipotecarios que graven la vivienda familiar y en los que graven la propiedad del inmueble así como en las cuotas comunitarias de carácter extraordinario, siendo de cargo de la ocupante de la vivienda familiar los derivados del uso y las cuotas comunitarias de carácter ordinario.

'No ha lugar a la adopción de medida alguna respecto de la mascota sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes o de lo que proceda resolver en el procedimiento que corresponda.

'No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de la hijos podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de estancias y vacaciones.

'Sin costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por las representación procesal de Dª. Coro en los términos que constan en el escrito obrante en autos. La representación procesal de D. Jon así como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al pronunciamiento sobre los distintos motivos de apelación, esta Sala ha de pronunciarse sobre la prueba propuesta en el escrito de Oposición al recurso, consistente en 2 documentos.

La parte demandada se ha opuesto a su admisión, aduciendo que no se encuentra dentro de las excepciones del artículo 270 LEC. El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado en relación con esta cuestión.

El artículo 460.2 LEC establece la posibilidad de pedir práctica de prueba en apelación cuando las pruebas solicitadas hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En este caso, la parte apelante solicita la admisión de dos documentos: la venia de la representación letrada (que no es prueba ni documento procesal siendo una cuestión al margen del procedimiento) y la aportación de una copia de una información registral. Este último documento pudo ser aportado en la primera instancia, sin que conste motivo alguno de su no aportación. No ha lugar, por tanto, a la admisión de la prueba solicitada, debiendo ser íntegramente rechazada.



SEGUNDO.- Dª. Coro recurre la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019 dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid por error en la fijación de los términos de la demanda y la controversia en la presente litis y error en la valoración de la prueba practicada por el juez a quo, concretamente en lo relativo al reparto de gastos de los menores y aportaciones de los padres y uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares. Asimismo, recurre la sentencia por falta de motivación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opone al recurso argumentando que en la guarda y custodia compartida el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares puede atribuirse a un progenitor pero siempre de forma temporal, por lo que la sentencia sería conforme a derecho y, por otro lado, considera que la sentencia está suficientemente motivada. La parte recurrida se opone al recurso considerando que la sentencia es conforme a derecho.

Por tanto, son dos los motivos que se esgrimen para apelar la sentencia que, en la práctica, son tres, aunque los dos primeros sean englobados en el genérico de error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- En relación a la primera cuestión objeto de apelación, la relativa a la fijación de la pensión de alimentos para los hijos comunes de la pareja, la sentencia establece que, para atender otros gastos ordinarios que puedan producirse en relación a los menores (distintos a los de manutención que serán asumidos por el progenitor que en cada momento tenga su custodia), obliga a uno y otro progenitor a ingresar mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta mancomunada que al efecto se abra, la cantidad de 150 euros por cada uno de los hijos (300 euros en total) más actualizaciones, y 50% de los gastos extraordinarios. La demandante alega que existe una gran desigualdad de ingresos entre los dos progenitores, ya que el demandado gana entre 1.500 y 1.800 euros mensuales y la apelante un poco más de 900 euros.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

El demandante ahora apelado presentó con su demanda la declaración de IRPF de 2017, en la que figuran unos rendimientos netos por actividad económica de 13.943,33 euros (folio 33). La apelante aportó nóminas de su empresa (folios 82 y 83 y folios 319 a 328) donde figuran ingresos netos por importe de 1.060,60 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extras. En el oficio de averiguación patrimonial del juzgado, constan ingresos de la apelante para el año 2017 por importe de 14.684,64 euros (folio 241), que se corresponden con 10.945,45 euros netos anuales (folio 317). No constan más ingresos que los ahí acreditados. Ahora bien, es cierto que el apelado, en las entrevistas con el equipo psicosocial reconoció recibir unos ingresos mensuales de entre 1.500 y 1.800 euros mensuales (folio 282). Su situación de autónomo permite poder ocultar parte de los ingresos a la Agencia Tributaria, por lo que, en vista de este dato, de la facturación de su negocio (aportada en la declaración de IVA y de IRPF) y de los gastos de la familia (entretenimiento, seguros, móvil, etc), se estima que, efectivamente, el demandante apelado gana más dinero que la demandada apelante. Y por ello, es cierto que habría que aportar a los gastos de los menores en función de su capacidad económica, un mayor importe que el de la apelante. Por tanto, se estima el motivo en el sentido de establecer una obligación de contribución a los gastos comunes de los hijos diferente a la establecida en sentencia, por lo que el padre deberá aportar en la cuenta común la cantidad de 190 euros por cada uno de los dos hijos y la madre la cantidad de 110 euros por cada uno de ellos, manteniéndose el resto de pronunciamientos relacionados con los alimentos (gastos extraordinarios, forma de pago y actualización).



CUARTO.- El segundo motivo se refiere al pronunciamiento relativo al uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares. La sentencia recurrida establece que se atribuya a la progenitora el uso de la vivienda familiar durante un periodo de 18 meses a contar desde el 1 de julio de 2019, dejando sin efecto la medida, una vez transcurra dicho periodo. La apelante alega que la vivienda es privativa suya y que no tiene dinero para hacerse cargo de un alquiler. A mayor abundamiento, residiendo cada progenitor en una vivienda diferente, la sentencia no debió pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar.

Establece la STS Sala Primera de 22 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3348/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3348 que 'en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'el Juez resolverá lo procedente'.

'De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

'Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia 576/2014, de 22 de octubre, que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda'.

Con independencia de la titularidad de la vivienda, ha quedado acreditado que el padre reside en una vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Madrid (folio 160). El régimen de guarda y custodia establecido obliga a que cada progenitor tenga a los hijos en su domicilio los días que les corresponda pasar tiempo con ellos. El hecho de que la vivienda familiar ya no lo sea, en el sentido de que cada progenitor reside en casas diferentes, impide establecer un régimen de uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, sin perjuicio de las reclamaciones que en el ámbito del juicio declarativo correspondiente puedan entablarse. Por ello, se estima el recurso en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.



QUINTO.- Finalmente, el recurso ataca la sentencia en el sentido de establecer que la misma adolece de vicio de falta de motivación. Como resume la STS Sala Primera de 17 de septiembre de 2019, 'este tribunal ha declarado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa. Por ello, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en que se ha fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella, por más que pueda ser escueta'.

En vista de la anterior doctrina, la sentencia recurrida cumple las exigencias de motivación establecidas en la jurisprudencia, de suerte que las partes pueden conocer los motivos por los que se acuerdan las medidas adoptadas, sin que deba confundirse el desacuerdo con los motivos de la sentencia con falta de motivación.

El motivo, por tanto, decae.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado lleva a no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, según los artículos 394 y 398 LEC,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Coro , frente a la sentencia de 30 de mayo de 2019, dictada en proceso de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 677/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, que se revoca en el sentido de establecer que, para atender otros gastos ordinarios que puedan producirse en relación a los menores (distintos a los de manutención que serán asumidos por el progenitor que en cada momento tenga su custodia), el padre viene obligado a ingresar mensualmente en una cuenta mancomunada que al efecto se aperture y dentro de los cinco primeros días de cada mes el padre la cantidad de 190 euros por cada uno de los hijos y la madre la cantidad de 110 euros por cada uno de los hijos, manteniéndose el resto de pronunciamientos al respecto de los alimentos. No se hace expresa atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares. No se imponen las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a tres de febrero de 2020