Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 561/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00098/2020
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2018 0003051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002208 /2018
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A., BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: Ildefonso
Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 98/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio-Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre
condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el
mismo de fecha 27 de septiembre de 2019 ,entre partes, de un lado, como apelante, Banco Santander S.A.,
representado por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendida por el Letrado Don Mariano
Muñiz Sánchez, y de otra, como apelado, D. Ildefonso , representado por la Procuradora Doña Elena Rodríguez
Garrido y defendido por el Letrado D. Juan Máximo Rebolleda Buzón siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando totalmente la demanda presentada por DON Ildefonso representados por la Procuradora DOÑA ELENA RODRIGUEZ GARRIDO contra BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora DOÑA MARÍA VICTORIA CORDON, se declara la nulidad parcial por abusiva de la cláusula que establece que serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria otorgadas en Torrejón de Ardoz el 2 de marzo de 2011 ante el Notario D. Joaquín Delibes Senna-Cheribbo, número 371 de protocolo, cláusula sexta, se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad, a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula y correspondientes a los Aranceles de Notario y Gestoría que deberá de ser abonado el 50% del total, por la escritura de novación de la hipoteca, y los gastos de Registro de la Propiedad que se abonará el 100%, y que ascienden a la suma de 309,58 euros y al abono de los intereses legales devengados. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .



TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda en su día formulada frente a ella,. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia existentes al imponer a la apelante la obligación de abonar parcialmente los gastos originados por la subrogación efectuada por la parte actora en un préstamo hipotecario ,así como por declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ya extinguido

SEGUNDO.- Que, respecto a la improcedencia de declarar la nulidad de un contrato ( o de algunas de sus cláusulas) que ya está extinguido, decir que esta Sala no desconoce la polémica existente al respecto entre las distintas Audiencias Provinciales, existiendo un sector de ellas que efectivamente manifiesta que conforme a la doctrina de los actos propios y en aras a la seguridad jurídica y buena fe contractual, no es posible declarar la nulidad de un contrato extinguido, pues la acción sustantiva nace de la relación contractual y de su existencia real ( SAP Albacete, Sección 1ª-,de 22-10-2018 );otro sector, considera que la acción ejercitada es imprescriptible, pues la misma es de nulidad radical ,dado que la cláusula que se impugna es contraria a una norma imperativa, por lo que puede llevarse a cabo al margen de que el contrato se haya extinguido o no ( SAP de Cuenca, Sección 1ª, de 27-3-2019 ); por ultimo, existe otro sector que considera que aunque efectivamente el contrato se ha extinguido ,ello no impide analizar sus consecuencias mientras estuvo vigente, lo que unido a la condición de consumidor del prestatario, permite el ejercicio de la acción ( SAP de Segovia 61/2019 de 22 de febrero ).

As í las cosas, esta Sala se alinea con la segunda de las posturas; en este sentido, entre otras, la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 270, de fecha 3-7-2018, ya estableció que ....'Como cuestión inicial hemos de contestar, antes de entrar a resolver acerca de la nulidad de las cláusulas discutidas, al argumento relativo a la inexistencia de la acción ejercitada al tratarse de un contrato de préstamo ya cancelado así como al que sostiene la prescripción de la correspondiente acción restitutoria de lo indebidamente pagado. Se sostiene en el recurso que al estar cancelado el contrato de préstamo como consecuencia de su amortización con anterioridad al planteamiento de la demanda, no existe posibilidad de ejercitar acciones derivadas de dicho contrato al encontrarse extinguido y consumado; alternativamente, se invoca la prescripción de la acción restitutoria de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario al haber trascurrido en exceso el plazo para su ejercicio computado desde que de modo efectivo se abonaron dichos gastos. Aun cuando en el planteamiento del motivo de recurso no se emplee la expresión caducidad y sí la de extinción de la acción, es lo cierto que a dicha excepción se refiere el argumento planteado.

Si n embargo, debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar no se aplica a la nulidad de pleno derecho, como es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art.

82 TRLGDCU ,siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en esta ley y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S. AP. Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ); disponiendo el art. 19.4 LCGC que las acciones declarativas relativas a condiciones generales son imprescriptibles.

En consecuencia, podemos afirmar que el argumento de la entidad recurrente no es estimable pues la finalización del contrato no impide la declaración de ineficacia por nulidad radical de alguna de sus cláusulas, ya sea la denominada cláusula suelo o la de gastos, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.' Po r lo tanto ,este concreto motivo de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Que en lo relativo al error en la interpretación de la jurisprudencia al declarar la nulidad de la cláusula gastos en un contrato de novación, decir que esta cuestión también ha sido resuelta por esta Sala, también en sentido desestimatorio, entre otras, en sentencia nº 459/2019 de 20 de diciembre ,que establecía lo siguiente :.... 'El recurso se centra, en realidad, en atacar la declaración de nulidad del pacto novatorio de fecha 22-2-2016, en base a dos argumentaciones, por un lado, afirmando su validez por ser un acuerdo transparente que cumple todos los requisitos exigidos al respecto por el T. Supremo y la legislación vigente y, por otro, en que estamos ante una transacción que impide al actor ejercitar las acciones que aquí nos ocupan frente al demandado Qu e entrando ya en la cuestión debatida, hay que partir de si procede mantener o no la validez del acuerdo alcanzado por las partes en fecha 22-2-2016 y para que se de validez a dicho acuerdo, deben darse las condiciones establecidas en la sentencia del T. Supremo nº 489/2018 así.... 'Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

»b ) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

»c ) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

»d ) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario»....' Pu es bien, en el presente caso no se ha acreditado que el consumidor haya influido en la redacción de la nueva clausula ( pues en la demanda se afirma que la cláusula fue impuesta por la demandada, y no se ha practicado por la entidad bancaria prueba alguna al respecto en sentido contrario), carga de la prueba que a ella incumbe y cuya ausencia, al amparo del art. 217 de la LEC, solo a ella perjudica.

Po r lo tanto, el recurso debe ser desestimado

CUARTO.- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.