Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 60/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00098/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2017 0002227

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2017

Recurrente: Soledad

Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD GONZALEZ GONZALEZ

Abogado: DANIEL PIÑERO PEREZ

Recurrido: ADESLAS DENTAL SA, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA , SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , Carolina , Torcuato , Luis Carlos , AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

Procurador: LAURA NIETO ESTELLA, ANA MARIA GARRIDO MARTIN , LAURA NIETO ESTELLA , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANTONIO LUIS MARTIN GARCIA

Abogado: PABLO MONTALVO REBUELTA, TAMARA AZAÑEDO HERRERO , MAXIMILIANO MANUEL PFLUGER SAMPER , JOSE FABIAN MARTIN IGLESIAS , JOSE FABIAN MARTIN IGLESIAS , JOSE FABIAN MARTIN IGLESIAS , JOSE FABIAN MARTIN IGLESIAS

S E N T E N C I A nº 98/20

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a veinte de febrero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO N.º 232/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 60/19; han sido partes en este recurso: como parte apelante DOÑA Soledad representado por la Procuradora Doña Soledad González González y bajo la dirección del letrado Don Daniel Piñero Pérez y como partes apeladas:

AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Luis Martín García y asistida por el Letrado Don José Fabián Martin Iglesias.

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Nieto Estella y asistida por el Letrado Don Maximiliano Pfluger Samper.

ADESLAS DENTAL S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Nieto Estella y asistida por el Letrado Don Pablo Montalvo Rebuelta.

DOÑA Carolina, DON Torcuato y DON Luis Carlos, representados por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Santiago y asistidos por el Letrado Don José Fabián Martin Iglesias.

ZURICH INSURANCE SLP, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Garrido Martín y asistida por la Letrada Doña Tamara Azañedo Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Salamanca, en los Autos núm.-232/2017, con fecha 11 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad González González, en nombre y representación procesal de DOÑA Soledad, frente a SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; ADESLAS DENTAL, S.A.U.; ZURICH INSURANCE SLP, SUCURSAL EN ESPAÑA; DOÑA Carolina, DON Torcuato y DON Luis Carlos; y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.) y, en consecuencia, ABSUELVO A LOS DEMANDADOSde los pedimentos frente a ella formulados, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. ......'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la Procuradora Doña Soledad González González en representación de Doña Soledad interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que después de exponer los motivos que tuvo por conveniente termino solicitando que se dicte una resolución por la que se estime el presente recurso y dicte otra sentencia en su lugar acogiendo totalmente las pretensiones deducidas por esta parte en su escrito de demanda.

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C. se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

Por las representaciones procesales de todas las partes demandadas se presentaron escrito de oposición al recurso en el que después de alegar los motivos que tuvieron por conveniente terminaron solicitando que se dicte Sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

QUINTO. -Recibidos los Autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 60/2019 pasado los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Doña Soledad en la que ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios causados por negligencia médica frente a los tres facultativos demandados que prestan sus servicios en la Clínica también demandada Adeslas Dental, S.A.U: los facultativos Doña Carolina, Don Torcuato Y Don Luis Carlos y las respectivas compañías aseguradoras.

En esencia la sentencia desestima la demanda interpuesta sobre la base de los siguientes extremos:

1) No considera acreditada ninguna de las imputaciones efectuadas en la demanda frente a Don Luis Carlos, ni la existencia de nexo de causalidad entra la actuación de este facultativo con la lesión consistente en 'perforación oro-nasal' que padeció la parte demandante un año y medio aproximadamente después de la intervención de este concreto facultativo, no concurriendo datos bastantes que permitan imputar objetivamente dicha lesión a la actuación del Dr. Luis Carlos.

Que la 'imputación objetiva' consiste en suministrar criterios que permitan guiar correctamente el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas o riesgos concurrentes a fin de poder atribuir objetivamente las consecuencias dañosas del hecho dañoso al posible responsable, no es posible en el presente caso.

2) Tampoco se acredita las imputaciones efectuadas en la demanda frente a Carolina, en relación a no haberse percatado de los problemas de osteo-integración que ya presentaban los implantes cuando Doña Soledad acudió por primera vez a la Clínica de Salamanca, concretamente, del implante de la pieza 21, conforme aparecía reflejado en la radiografía que le fue practicada el día 10 de enero de 2.012 y en otras radiografías subsiguientes, como también el decidir, pese a ser evidente dicho fracaso de osteo-integración, realizar a Doña Soledad la nueva cirugía programada consistente en la colocación definitiva el día 23 de marzo de 2.012 de las coronas sobre el tornillo de los implantes, y sin realizar tampoco, en esta segunda ocasión, una labor de seguimiento o control médicos posteriores para comprobar el estado de las piezas.

Considera que en la producción del daño causado ha sido relevante la actuación de la actora ya que la misma no acude a la revisión programada y se ausenta voluntariamente durante un período de seis meses a Francia, impidiendo o privando de esta manera, y pese a conocer los riesgos y advertencias que le habían sido realizadas, a los facultativos de la posibilidad de realizar su labor de seguimiento y control sobre la paciente, por una causa que únicamente a la parte actora le es imputable.

Se estima en la sentencia que consta en el historial de la Clínica Adeslas de Salamanca que, desde el mes de diciembre de 2011, hasta el mes de abril de 2012 que Doña Soledad estuvo asistiendo a dicha clínica, la parte actora fue recibida nada menos que hasta por cuatro facultativos diferentes, cuyos nombres son Rosana, Mario, Carolina Y Octavio, ninguno de los cuales hace contar la más mínima incidencia o problema y que tampoco consta que durante todo el tiempo que la parte demandante acudió a la Clínica de Adeslas Dental de Salamanca, haya tenido que acudir a urgencias, o al médico de cabecera, o a otra clínica o dentista diferentes para quejarse de dolor, ni tan siquiera a una clínica o servicio médico en Francia

3) En relación a Don Torcuato considera que no se ha acreditado que efectivamente el mismo tal como se señala por la actora actuara negligentemente el día 16 de octubre de 2.012 cuando Doña Soledad regresó de Francia por los fuertes dolores que padecía, y acudió al Servicio de Urgencias del Centro Médico de ADESLAS DENTAL, pese a practicar una radiografía en la que se pudo apreciar de forma evidente que Doña Soledad padecía una gran infección, con una importante pérdida de masa ósea, y que el implante estaba completamente fracasado, ni informó de tales circunstancias a la actora, ni acordó la práctica de la prueba de diagnosis adecuada para permitir conocer con precisión el verdadero alcance de tan grave lesión como tampoco le dispensó ningún tipo de tratamiento ni le recetó siquiera antibióticos para tratar la infección y el dolor que padecía, no haciendo constar tampoco dicho facultativo siquiera en su informe la existencia de la importante infección y pérdida de densidad ósea que debía haber apreciado, de tal manera que, ante la falta de tratamiento y dejadez con la que actuó el Doctor Torcuato, la infección originada por la falta de ósteo-integración del implante fue degenerando paulatinamente a una mayor pérdida de densidad ósea, hasta que finalmente llegó a producir una perforación oronasal con comunicación de las cavidades bucal y nasal.

4) Se considera por el Magistrado que no se ha acreditado que la falta de osteo-integración del implante sea debida a una conducta imputable ni al Dr. Luis Carlos ni a la Dra. Carolina, sino a causas desconocidas, siendo el motivo de dicho desconocimiento la propia conducta imprudente de la parte demandante, por no acudir a las visitas programadas y marcharse a Francia durante meses sin dar señales.

5) Al no haber incurrido ninguno actuación negligente en la intervención de alguno de los tres facultativos demandados, ninguna responsabilidad jurídica deberá ser imputable o asumida por la compañía aseguradora A.M.A., compañía aseguradora que cubre la responsabilidad civil en que pudieren incurrir tales facultativos, ni la codemandada ADESLAS DENTAL, S.A.U., ni a su compañía de seguros que cubre la responsabilidad civil de esta última, ZURICH INSURANCE, S.L.P., pues ha resultado acreditado que la demandada ADESLAS DENTAL. S.A.U. puso a disposición de la parte demandante desde el principio todos los medios personales y materiales necesarios a que se había comprometido para tratar adecuadamente a la parte actora de su dolencia, no habiendo incurrido ninguno de los tres facultativos demandados contratados por dicha entidad en supuesto alguno de negligencia profesional de los que se le imputan, por lo que, en consecuencia, ninguna responsabilidad contractual ni extracontractual podrá ser atribuida a la entidad ADESLAS, ni a su compañía de seguros ZURICH.

6) Estima que la principal prueba presentada por la parte actora que viene constituida por el informe pericial de Doña Clemencia no tiene la solidez suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria al considerar que el mismo se basa en gran medida en consideraciones puramente subjetivas, extraídas por la Dra. Clemencia de las 'manifestaciones' que le fueron ofrecidas por la parte demandante, y que no aparecen refrendadas por elementos de prueba de carácter objetivo

Considera que la declaración en el acto de la vista de Doña Clemencia adolece de falta de objetividad por intenta en definitiva justificar la actuación de Doña Soledad en relación a su falta de asistencia a las consultas de control.

Valora el Magistrado como dato relevante para valorar la objetividad de la perito el hecho que la misma ha sido la facultativa que ha aplicado el tratamiento de curación de las lesiones que presentaba la actora tras regresar de Francia, y ha percibido el importe de la factura por los trabajos e intervenciones realizadas, ello mermaría todavía más la concurrencia de garantías de imparcialidad y objetividad en su informe pericial.

También considera que el informe llega conclusiones sin explicar el motivo de las mimas (porque de la radiográfica de febrero de 2012 es evidente la falta de osteointegración del implante del incisivo superior izquierdo) y que el mismo presenta una serie de contracciones.

SEGUNDO.El primer motivo del recurso de apelación hace referencia a la atribución de la carga de la prueba que se efectúa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia señalando que el criterio que se debería haber aplicado se resume en que la no obtención del resultado esperado y la concurrencia de daños derivados de esa no obtención del resultado implican la confirmación expresa del nexo causal entre la acción desarrollada por los demandados y los daños provocados, lo cual deriva, a su vez, en que, corresponde a los demandados demostrar que su culpa y la relación de causalidad entre sus actuaciones y el hecho dañoso no guardan relación alguna, esto es, corresponde a los demandados la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia debida.

Sin embargo, tenemos que señalar que en el fundamento jurídico de la Sentencia en relación a la carga de la prueba lo único que efectúa es recoger la jurisprudencia existente sobre esta materia.

En el ámbito de la responsabilidad médica es reiterada la jurisprudencia que declara:

A) Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' ( SS. del T.S. de 18-12-97 , 22-5-98, 12-3-99, 9-12-99, 23-3-01, 12-3-08 y 30-6-09).

Esto es, el criterio básico, respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico- quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que se ha denominado 'lex artis ad hoc', que es una concreción de la diligencia que exige el artículo 1.104 del Código civil ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SS. del TS. de 23-3-06 y 23-5-07).

B) Su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del T.S. de 2- 2-93).

C) Que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del T.S. de 20-2-95 , 28-2-95 , 29-5-98 , 6-11-01 , 25-9- 03 , 18-6 - 06 y 4-10-07 ).

D) Que, en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del T.S. de 10-12-9 , 15-10-96 , 29-5-9 , 12-3-99 , 14-4-99 , 23- 3-01 y 24-11-05 ). Lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la L.E.C, en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( S.S. T.S 23.5.07Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/05/2007 (rec. 1984/2000)Responsabilidad médica. Puede estar obligado a probar las circunstancias del caso si sin excepcionales. , 8.11.07Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/11/2007 (rec. 3976/2000)Responsabilidad médica. Necesidad de dar una explicación que recae sobre el que la causa por no estar previsto. , 10.6.08Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/06/2008 (rec. 2897/2002)Responsabilidad médica. Necesidad de dar una explicación que recae sobre el que la causa por no estar previsto. , 23.10.08Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/10/2008 (rec. 870/2003)Responsabilidad médica. Necesidad de dar una explicación que recae sobre el que la causa por no estar previsto. ...); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica mínima, ( S.S. T.S2.12.96 , 29.6.99Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/06/1999 (rec. 3437/1994)Responsabilidad médica. Daño desproporcionado. , 9.12.99 31.7.0 2Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/07/2002 (rec. 281/1997)Responsabilidad médica. Daño desproporcionado. ..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria. ( S.S. T.S. 23.5.07Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/05/2007 (rec. 1984/2000)Responsabilidad médica. Puede estar obligado a probar las circunstancias del caso si sin excepcionales. , 8.11.07Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/11/2007 (rec. 3976/2000)Responsabilidad médica. Necesidad de dar una explicación que recae sobre el que la causa por no estar previsto. ... ).

Es decir, conforma a esta doctrina la carga de la prueba corresponde siempre a la parte actora, salvo en los supuestos de que el resultado dañoso sea desproporcionado con los resultados normales de la actuación medica realizada osederiva un resultado que no era previsible o que no forma parte de los riesgos habituales propios de tal actuación, en cuyo corresponde la carga de prueba al profesional sanitario.

En el presente caso tal como se expondrá a continuación el Magistrado de Instancia ha examinado de forma exhaustiva, solida y detallada toda la prueba practicada en el acto de la vista y del mismo se deriva que no solo no se ha probado por la actora la negligencia de los demandados, sino que de la prueba practicada se ha acreditado que los mismos actuaron de forma diligente y que en la producción del resultado causando ha sido relevante la actuación de la actora al no acudir a las revisiones programadas tal como se expresa en la sentencia recurrida.

Por tanto desde este punto de vista en ningún caso se ha producido error por el Magistrado en relación a la valoración de la carga de la prueba, ya que en realidad ha examinado la misma desde todas las perspectivas, y considera como se ha expuesto no solo que no se ha acreditado que los profesionales hayan actuado negligentemente, sino que llega a la conclusión de que su actuación ha sido correcta, y valora por otra parte el comportamiento de Doña Soledad y su influencia en el resultado posible.

Por último, en relación a este aspecto señalar que no se puede considerar el fracaso del implante como un riesgo que no sea inherente al tratamiento, tal como han señalado todos los peritos que han intervenido en el procedimiento.

TERCERO.En las alegaciones segundo y tercero la parte recurrente considera que ha existido error en la valoración de la prueba, argumentando las razones por las que mantiene esta posición.

Res peto a este extremo es necesario señalar el criterio reiterado por esta Audiencia en numerosas sentencias, a tenor de la cual, insistiendo en que dada la especial naturaleza del recurso de apelación se permite al Tribunal ad quem conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los Juzgados de Primera Instancia, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, tal y como establece la jurisprudencia del TS ( SSTS 19-2 [RJ 1991 1511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]), sin embargo, no es de obviar, en primer lugar, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Partiendo de esta doctrina, tenemos que señalar que este motivo de apelación no puede prosperar porque en el recurso no se pone de relieve la existencia de un error patente en la valoración efectuada por el Magistrado de Instancia.

Así tenemos que señalar que, en la extensa sentencia recurrida, dedica una parte importante de la misma el Magistrado para analizar la actuación de cada de uno de los profesionales que han sido demandados.

Así en relación a la intervención de Don Luis Carlos la sentencia analiza los siguientes extremos

'-no plantear a la demandante la posibilidad de intentar un tratamiento conservador de sus piezas dentales,

- no realizar ningún estudio ni prueba de diagnóstico previos para constatar el verdadero alcance de las lesiones y el tratamiento más adecuado a seguir (entre ellas, la más importante, la realización de un 'escáner', que dicho facultativo omitió),

- proceder directamente a extraer a Doña Soledad las piezas dentales 11 y 21 y, en el mismo acto quirúrgico, colocarle los dos implantes, a pesar de que, conforme a la Lex Artis de la profesión, y conforme se hace constar en el informe pericial que la actora acompaña a su demanda, elaborado por la Sra. Doctora en Medicina y Cirugía especialista en Cirugía Maxilofacial Doña Clemencia, el implante inmediato practicado está contra-indicado en las fracturas de piezas dentales, siendo recomendable en estos casos que el implante sea diferido en el tiempo a la extracción.

- debido a la falta de realización de un escáner previo para conocer con precisión la zona afectada, le atribuye también una falta de adecuada planificación o guía de la operación, lo que provocó que el implante fuera colocado en un ángulo incorrecto, que a su vez generó que posteriormente comenzase a adquirir movilidad.

- falta de seguimiento posterior a fin de comprobar la correcta ósteo-integración de los implantes una vez colocados, lo que le habría permitido detectar y solucionar las anteriores anomalías, a pesar de que Doña Soledad refería sufrir molestias y dolores.

- Finalmente, y por lo que respecta a la actuación del Doctor Luis Carlos, alega también que, con posterioridad, se comprobó que tampoco se correspondía la identificación de los implantes que hizo constar el doctor con los implantes que le fueron realmente colocados en la boca. '

A todas estas alegaciones se da respuesta cumplida en la Sentencia de Instancia, y el recurso de apelación en su licita misión, da una interpretación de los hechos favorable a sus intereses, pero ello no significa que la conclusión de que el Magistrado sea contrario a la lógica o a la razón.

Así en el recurso de apelación se insiste en que la principal responsabilidad del Don Luis Carlos radica en colocar el implante sin haber realizado un escáner previo, lo que supuso efectuar el trabajo sin conocer la zona afectada.

En relación a este extremo la sentencia llega a la conclusión de que la Doctora Clemencia no reseña o identifica en su informe pericial, como tampoco a lo largo de su amplia declaración prestada en el acto de la vista, ni un solo consenso internacional o norma o protocolo, que exponga aquello que indica, es decir, la necesidad de practicar un escáner previo en todo caso, de tal manera que, ante esa falta de mención o indicación, el órgano judicial carece de la posibilidad de valorar y de hacer un seguimiento de la razón de la ciencia de sus dichos, más aún si tenemos en cuenta que fue la única profesional que defendió esta opinión en el acto de la vista y que el 'diagnóstico' realizado por el Doctor Don Luis Carlos sí fue un diagnóstico correcto, tanto respecto del tipo de lesión existente como respecto de la determinación del mejor tratamiento a seguir, como tampoco se aportan pruebas por la parte demandante que permitan acreditar que, pese a la falta de realización de un escáner previo, la cirugía implantológica se haya ejecutado mal, o se hayan colocado mal los implantes, o en un ángulo incorrecto, o se hayan materializado riesgos o complicaciones por el hecho de haber procedido, en el caso concreto que nos ocupa, a la extracción de las piezas dentales y simultáneamente la colocación de los implantes.

En relación a este extremo y contra la opinión de la doctora Clemencia, los otros dos peritos, Don Gines y Don Héctor, han manifestado que no consideran imprescindible la realización de un Scanner porque al realizarse el implante, a continuación de efectuarse la extracción el profesional el profesional está observando el agujero.

Las alegaciones contenidas en el recurso no supone que estas conclusiones sean erróneas, no se aporta ningún dato que suponga que estas valoraciones efectuadas por el Magistrado de Instancia sean erróneas, máxime si tenemos en cuenta que en realidad la principal prueba presentada por la parte actora es el informe pericial de Doña Clemencia, y este informe para el Magistrado de Instancia, no goza de la solidez suficiente, criterio que esta Sala comparte tal como se analizara en los fundamentos siguientes.

Es especialmente relevante que tal como consta en la documentación existente en autos que desde el 16 de junio de 2011 la paciente no vuelve a consulta y que la perforación oro nasal tuvo lugar un año y medio después de la intervención efectuada por el Doctor Luis Carlos, con lo que no está acreditada de forma suficiente que haya incurrido en responsabilidad Don Luis Carlos.

Respecto a Doña Carolina se la imputa no haberse percatado de los problemas de osteo-integración que ya presentaban los implantes cuando Doña Soledad acudió por primera vez a la Clínica de Salamanca, concretamente, del implante de la pieza 21, conforme aparecía reflejado en la radiografía que le fue practicada el día 10 de enero de 2.012 y no realizar, una labor de seguimiento o control médicos posteriores para comprobar el estado de las piezas.

Sin embargo en relación a este extremo tampoco se puede considerar que el Magistrado haya incurrido en error la valoración de la prueba, ya que la principal prueba respecto a este extremo en que se funda la parte actora, viene constituida por la radiografía efectuada el día 10 de enero de 2020, ya que para la doctora Clemencia en la misma se aprecia ya la falta de integración del implante, sin embargo esta opinión no es compartida por los otros dos peritos, así Don Gines señala que en la radiográfica de enero de 2012 no ve un signo claro del un problema (min 12:89 del cuarto disco de la vista) y el perito Don Héctor señala que si esto hubiera sido como señala la doctora Clemencia, en la radiografía realizada en febrero de 2012 el problema tendrá que haber sido mas evidente, y sin embargo en esta radiografía el problema no aparece, extremo este reconocido incluso por la doctora Clemencia.

Por otra parte, mal se puede considerar que existe un déficit de seguimiento por parte de Doña Carolina cuando consta que el 23 de marzo de 2012 se le colocan definitivamente las coronas y Doña Soledad no vuelve a consulta para revisión a pesar de estar citada el día 29 de mayo de 2012, por haberse trasladado a residir a Francia.

En relación a la conducta desplegada por el doctor Torcuato se imputa al mismo por la parte actora una negligente actuación ya que a pesar de acudir a conulta y ser examinado por el mismo no pauto siquiera tratamiento antibiótico.

Sin embargo es quizá en relación a este facultativo, donde mas claro es su falta de responsabilidad en las consecuencias dañosas sufridas por Doña Soledad, así este facultativo atiende a la Doña Soledad únicamente el día 16 de octubre de 2012, y no también el día 18 de octubre de 2012, sino que el día 18 de octubre elabora un plan de tratamiento (documento nº 10 de la demanda) consistente en 1) extracción del implante de la pieza 21, añadir regeneración alveolar 2) A partir de los 4 meses, colocación del implante de la 21 más regeneración ósea si se precisa 3) 5 meses más tarde (si todo va bien colación de la corona sobre el implante. Problemas: gran reabsorción ósea, estética muy comprometida por perdida del tejido blando mediante el proceso. Infección que comprometa la integración del implante. Fracaso de Injerto o implante.

Actuación que en lo esencial fue la que posteriormente se lleve a efecto y que los dos peritos presentados por las demandadas, Don Gines y Don Héctor, en el acto de la vista han señalado que consideran un tratamiento correcto, incluso la propia perrito de la actora ha señalado que no conocía dicho documento, pero que a su juicio sería correcto si se hubiera hecho mención a la realización de un scanner, matización esta última que esta Sala no acaba de comprender porque en realidad un scanner es simplemente un medio de que los profesionales se ayudan para determinar el mejor a tratamiento a seguir, en palabras empleando por el perito Don Gines en el acto de la vista el Scaner no cura.

Se imputa también al doctor Torcuato que no pauto tratamiento de antibióticos, sin embargo, según el propio contenido del recurso este mismo día de la consulta con este facultativo acudió a urgencias hospitalarias, donde si se le pauto antibióticos, en consecuencia, aunque se partiera de la certeza de que efectivamente no se le pauto antibióticos por el demandado, no se observa que este hecho le produjera ningún daño, al tenerlos prescriptos desde este mismo día.

En consecuencia, nos encontramos con que la intervención de Don Torcuato se reduce a ver a la actora en una sola ocasión, el 16 de octubre de 2012, cuando el problema existente con los implantes ya era irreversible, según toda la documentación que consta en autos y según la propia actora existía desde hace varios meses. Por lo que, si valorarnos que el tratamiento pautado por el demandado el 18 de octubre como se ha señalado es correcto y Doña Soledad ya tiene la primera consulta con la doctora Clemencia el 22 de octubre, no se observa por parte de este tribunal que incidencia ha podido tener Don Torcuato en el resultado lesivo reclamado por Doña Soledad.

Se hace referencia en todo el recurso a que uno de los principales elementos que acreditan que el implante no tuvo éxito, desde fecha temprana es el continuo dolor manifestado por Doña Soledad desde prácticamente el inicio del tratamiento, sin embargo la existencia de este dolor, no aparece reflejado en ningún de los apunte efectuados en la historia clínica, único elemento objetivo existente en relación a este extremo, por otra parte resulta extraño que si estos dolores fueran tan continuos y persistente como se mencionan Doña Soledad estuviera más de seis meses sin acudir a consulta para que intentaran mitigar los mismos, así no consta que desde el 23 de marzo de 2012 acudiera a consulta hasta el 16 de octubre de 2012 cuando acude por que se mueve el implante.

Además de todo lo señalado no se puede obviar que el comportamiento de la actora ha podido tener una influencia decisiva en el resultado producido al estar varios meses como ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento al no acudir a revisiones, así se marcha de Marbella en junio de 2011 y no acude a la clínica de Adeslas Salamanca hasta diciembre de 2011, y en Salamanca se colocan definitivamente sobre los implantes el día 23 de marzo de 2012, y, tras citar a la demandante a una revisión programada para el día 29 de mayo de 2012, la actora no acude a la consulta, al marcharse a Francia no acudiendo de nuevo hasta el mes de octubre de 2012, cuando se constata es necesario extraer el implante.

Por todo lo expuesto este motivo de apelación no puede prosperar.

CUARTO. En la alegación tercera del recuso la parte apelante reitera la negligencia en que han incurrido los tres facultativos reseñados para afirmar la responsabilidad de Segurcaixa Adeslas, S.A. De Seguros Y Reaseguros ya que la misma tenía la obligación de Segurcaixa de proveer a la actora de la asistencia y servicios médicos que precise en todo proceso de etiología dental en cualquiera de los centros de que dispone, bien sean propios o concertados, poniendo a su disposición igualmente los especialistas y personal médicos necesarios.

Sin embargo tenemos que señalar que tal como se expresa en la sentenciar recurrida la única causa que fundamenta la atribución de responsabilidad que realiza la parte actora a la compañía Segurcaixa reside en la negligencia médica de los tres facultativos demandados, incluidos en el cuadro médico proporcionado por la compañía Segurcaixa a la parte demandante, por tanto al no haberse acreditado la responsabilidad de los mismos por las causas expresadas en el fundamento anterior no puede atribuirse ninguna responsabilidad a esta entidad.

En relación a la reiteración en este motivo de las alegaciones respecto a la conducta de los facultativos remitirnos a lo expresado en los fundamentos anteriores para evitar reiteraciones innecesarias.

Se alega también que el Magistrado ha incurrido en error en la valoración de la prueba testifical de Doroteo, (Hora 11:37:32-11:54:23) ya que se limita a invalidar su testimonio dada la relacion de amistad que le une con la actora.

Sin embargo una vez visionada la grabación de la vita por esta Sala y en concreto la declaración de este testigo, es necesario señalar que dicha declaración no tiene la mas mínima fuera probatoria en este caso, no solo por la relación de amistad que une al mismo con la actora, sino porque dicho testimonio proviene de una persona que no consta que tenga ningún conocimiento técnico sobre la materia, que se limita a señalar que es verdad que su amiga si tenia dolores, lo que como se ha señalado en ningún momento se ha reflejado en la historia medica y que hace todavía más difícil de entender que la paciente estuviera varios meses sin acudir a revisión. Por otra parte, las explicaciones que hace el testigo sobre la actuación de otro profesional sanitario cuando acompaño a Soledad a consulta, no pueden tener incidencia en relación a la actuación profesional examinada en este procedimiento, ya que este ultimo facultativo no ha sido traído al procedimiento ni como testigo.

Por otra parte, es relevante. en relación con este extremo y la poca eficacia probatoria que se puede otorgar a esta declaración testifical, cuando el propio Don Doroteo señala que desconoce si su amiga fue a consulta durante el tiempo que estuvo en Francia.

En relación a la valoración de la prueba pericial de la doctora Clemencia efectuada en la Sentencia tenemos que señalar que el Magistrado de Instancia efectúa un amplio estudio, desgranado de forma exhaustiva de los motivos por lo que no se puede considerar como elemento de prueba decisivo para acreditar la negligencia de los demandados, así considera a su juicio que dicho informe carece de las debidas garantías de imparcialidad y objetividad ya que está ampliamente fundamentado en consideraciones puramente subjetivas, extraídas por la Dra. Clemencia de las 'manifestaciones' que le fueron ofrecidas por la parte demandante, y que no aparecen refrendadas por elementos de prueba de carácter objetivo, exponiendo a continuación las diversas manifestaciones no corroboradas por ningún elemento objetivo, señala igualmente la ausencia que Doña Clemencia no expone los motivos en que fundamenta valoraciones importantes, es decir que da por sentada sus conclusiones, sin exponer el fundamento de las misma.

También el Magistral relata en su resolución varias contradicciones en que ha incurrido la perito.

Por otra parte también es lógicamente valorable que la perito ha sido quien finalmente ha efectuado el tratamiento definitivo a la actora y ha percibido el importe de su trabajo, lo cual si bien no implica que su opinión no la haya prestado con honestidad es indudable que su valoración de lo sucedido y de las lesiones sufridas por la actora, está influenciada por este hecho, lo que por sí solo tal como se señala en la Sentencia merma todavía más la concurrencia de las garantías de imparcialidad y objetivad.

Ninguno de estos razonamientos son atacados con argumentos sólidos en el recurso, que efectúa de forma licita una defensa de dicho informe, pero desde una perspectiva general de lo que es un informe pericial, sin hacer ninguna referencia concreta a los motivos tan ampliamente desarrollados por el Magistrado de Instancia y en que razonamiento concreto de los efectos ha incurrido en error, o es contrario a la lógica o la razón.

Sobre la declaración de esta perito es necesario destacar sus manifestaciones en relación a la posible causa de la lesiones, ya que expone en las conclusiones de su informe que ..'A este periodo hay que añadir los nueve meses que la paciente padece una infección crónica por falta de tratamiento, ya que cuando comienzan los problemas postoperatorios, la paciente no recibe la atención adecuada ni es remitida a otro especialista con más conocimiento.Esta infección crónica es la responsable de la pérdida ósea y de las secuelas posteriores.' (subrayado es nuestro). Sin embargo, en su declaración en la vista viene a señalar la posibilidad de que la comunicación oronasal se produjera al realizar el implante, desde ese mismo momento, que es una opinión basada en su experiencia (min 1:11:52 del tercer disco de la grabación), preguntándose a continuación porque hay una perdida osea tan importante de la nariz, señalando a continuación que podría ser porque tenga una infección de mas de diez meses, a preguntas de letrado, que no lo ha incluido en el informe porque no lo sabe. No obstante, como se ha señalado si ha incluido en el informe como causa de la pérdida ósea la infección señalada.

Por otra parte las conclusiones mantenidas por los otros dos peritos que han depuesto en el acto de la vista son totalmente contrarias a la tesis mantenida por el perito presentado por la actora, así el informe de Don Gines señala en conclusiones:1. El tratamiento y seguimiento realizado en Adeslas Marbella no parece incumplir la Lex artis 2. El tratamiento realizado en Adeslas Salamanca no parece incumplir la Lex artis sino un resultado no deseado (poniendo los medios ante los síntomas de la paciente cuando ésta los manifiesta: derivándola a los especialistas oportunos y proponiendo tratamiento). Teniendo en cuenta que la paciente comienza a tener síntomas en el extranjero y tarda al menos 3 meses en acudir a la clínica). 3. El tratamiento propuesto por el Dr. Nicanor no parece incumplir la Lex artis.

En consecuencia, teniendo en cuenta la extensa valoración efectuada por el Magistrado de Instancia del informe del Doctor Clemencia y la existencia de los otros dos informes periciales contradictorios no se puede estimar que las conclusiones a las que ha llegado el Magistrado en la resolución recurrida sean erróneas.

QUINTO.En materia de costas esta Sala comparte el criterio del Magistrado de instancia al considerar que de conformidad con los artículos 394.1 y 398 LEC aplicables al caso, dadas las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la cuestión debatida, había y permanecen dudas de hecho, que hacían que el recurso contara con base fáctica bastante para someter a la jurisdicción la presente cuestión litigiosa, por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas generadas por esta apelación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Soledad González González en representación de Doña Soledadcontra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, confirmándola en todos sus extremos.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.