Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 513/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000098/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 4 de junio de 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000513/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000309/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ZARAGOZA ,
siendo parte apelante, la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora Dª
MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistida por la Letrada Dª CRISTINA GARCÍA VEGA, y parte apelada, los
demandantes D. Carlos , Dña. Guadalupe y Dña. Jacinta , representados por el Procurador D. ANDRES
ALBAS SUSIN y asistidos por el Letrado D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 5 de noviembre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000309/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Carlos , DÑA Guadalupe y DÑA Jacinta contra BANCO SANTANDER SA debo declarar la anulabilidad de la orden de suscripción de OBCON POPULAR V 10-21 por importe de 100.000 EUROS de fecha 27/09 por existencia de vicios de consentimiento otorgado por los demandantes condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la devolución a los actores del precio de compra del producto financiero, 100.000 euros, más gastos y comisiones cobrados, menos lo rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos, sumando a dichas cantidades los intereses que legalmente correspondan conforme al art. 576 de la LEC. Las costas serán de cuenta de la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Banco Popular Español, S.A. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales de juicio a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



CUARTO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de febrero de 2020, en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se plantea por la entidad recurrente hace referencia, una vez más, al problema de la caducidad de la acción de nulidad, atendiendo la sentencia de instancia a la evolución jurisprudencial que sitúa el momento inicial de esa cómputo cuando se dan circunstancias en la vida y dinámica del contrato frente a las que, en un juicio razonable de las cosas, tendrán que ser desveladas de la operativa, y sobre todo, de la dinámica de los riegos que conlleva el producto concertado, en particular en relación a los contratos de tracto continuado, invocando la sentencia del TS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, razonando en el caso concreto que: '...el plazo ha de comenzar a contar desde el momento en el que el cliente pudo tomar conciencia de la complejidad y mecánica del producto. Por tanto ni la compra del producto, ni la documentación remitida sobre marcha de la inversión y su rentabilidad, ni la información fiscal son momentos a tener en cuenta para computar el plazo inicial del cómputo de la prescripción permiten anticipar una supuesta consumación del contrato cuando el plazo de duración del mismo ni a fecha actual ha concluido. Por tanto no concurre el plazo de caducidad fijado por el art. 1301 CC.'

SEGUNDO.- Frente a esta argumentación, y aun partiendo de la misma (momento 'que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo...'), defendiendo que a) el cliente tuvo conocimiento de las características y de los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas, y que el caso lo fue por (i) el conocimiento de la percepción del interés del primer trimestre, y (ii) y el conocimiento de la cotización en el mercado secundario (8,25% anual), (iii) la información correspondiente al ejercicio de 2012 que reflejaría una cotización inferior al nominal invertido, lo que, concluye, nada tiene que ver con un pretendido depósito a plazo fijo.

Lo que resulta inerte al caso: una cosa es que sea deducible que no se trata de un plazo fijo y otra bien diferente el que se comprenda la operativa y el riesgo verdadero de las obligaciones subordinadas.

Como tampoco es suficiente la información fiscal y que la misma desvela una depreciación del producto.

Como tampoco es apreciable la denuncia del error en la valoración de la prueba contenida en el motivo segundo en cuanto a la información precontractual y contractual que reflejaría los riesgos, en los que se destacaba el carácter subordinado de la obligación que, es siempre, representativa de un riesgo del emisor.

La entidad recurrente no termina de asumir que la información que se debe prestar se sobrepone al contenido del contrato en su aspecto documental, y que no es suficiente con que el conjunto documental de la contratación se pueda inferir el riesgo, siendo necesario que como actividad autónoma y específica , el comercializador, y más si el mismo es coincidente con el emisor, constate la adecuación e idoneidad del producto con el cliente, con su experiencia y con las perspectivas inversoras del cliente, lo que se omite en su integridad, y solo se pretende constatar a través del testimonio de un empleado, prueba inhábil para acreditar ese deber de conducta de la entidad, deber de conducta que debe ser esencialmente documentado.

No se acierta a comprender en qué se basa para afirmar que el error no es esencial ni excusable. Las obligaciones subordinadas son un producto financiero complejo por lo que la comprensión, del riesgo y del emisor, solo se puede alcanzar mediante la prestación de una información completa y comprensible, que facilitará un consentimiento informado del cliente. Prestación de información que como deber de producto adicional no se cumplió.



TERCERO.- No puede basarse la consideración de que el error fuera excusable atendiendo al perfil del cliente, advirtiendo así en su recurso que la experiencia inversora del cliente, que se constata en el documento nº 1 bis de la contestación a la demanda haría inexcusable el error, dado que tenía experiencia previa en la contratación de productos sin el capital garantizado, en acciones.

No tiene nada que ver, en cuanto a su complejidad, las acciones que se pueden adquirir en un mercado secundario oficial con obligaciones subordinadas emitidas, en este caso, por una entidad bancaria, y no puede hacerse descansar en el cliente el deber de autoinformarse en relación a las operaciones relativas a activos financieros complejos y de riesgo, porque si prosperara esa alegación se vaciaría de contenido el deber de conducta legal que se impone al comercializador de asegurarse que el cliente comprende la operativa y los riesgos del activo que adquiere.



CUARTO.- Vuelve la parte a sostener que el cliente no realizó una lectura completa de la documentación que se le entregó, lo que la jurisprudencia ha considerado la misma insuficiente, pues ese deber de informar se configura como una obligación de resultado que impone al comercializador alcanzar la certeza razonable de que el cliente ha comprendido los riesgos y la operativa del producto. Ya en fin, cuando media esa falta de información, la causalidad ha de presumirse, entendiendo por tal el juicio de probabilidad de que, pese a representarse adecuadamente el riesgo, pese a ello se repite, hubiera contratado el producto. Ese juicio prospectivo solo puede hacerse con relación a clientes inversores cuyo historial desvele una asunción de riesgos en activo que guarden algún parecido con el que ahora se anula.

Y además, en el caso, esa relación de causalidad es irrelevante, pues la acción estimada no es la indemnizatoria del art. 1101 CC por incumplir el deber de asesoramiento, sino la de anulabilidad del contrato, que no exige ninguna relación causal con daño alguno, sino que impone las consecuencias del art. 1303 C.Civil.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Lec).

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza, recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 309/2019, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo: Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

De conformidad con lo prevenido en el art. 2.2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia: 'Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recuso en su correspondiente ley reguladora.' Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.