Sentencia CIVIL Nº 98/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 500/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 98

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 637/2017

ROLLO DE SALA Nº 500/2021

En Cádiz, a 15 de marzo de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido MELOPOP SLU,representada por la Procuradora Sra. Heredia Losada, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Vila Dupla.

Como parte apelada ha comparecido la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RAMOS CONIL S.L.,representada por el procurador Sr. Funes Toledo y asistida por el letrado Sr. León Benítez.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 19/04/2021 en el procedimiento civil nº 637/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda y absuelve a la demandada de la pretensión de condena al pago de 238.825'20 euros como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos contractuales en los que considera ha incurrido la demandada y los vicios y defectos constructivos que le ha producido, todo ello relacionado con el contrato de ejecución de obras concertado entre las partes el día 20/06/2013 para la construcción de una vivienda por encargo de la actora.

Alega la parte apelante como motivos de su recurso de apelación, en primer lugar, la admisión indebida del informe pericial presentado de forma extemporánea por la parte demandada y en segundo lugar, error en la valoración de la prueba sobre los siguientes defectos que imputa a la demandada, instalación de cableado para teléfono fijo y cuadro de luz de tamaño inadecuado en lugar de cableado para internet, filtración de agua de lluvia en el semisótano, inundación de la parcela por la imposibilidad de evacuar el agua de lluvia por pendiente del terreno a los imbornales de la calle, terrazas muy por encima del suelo de las habitaciones interiores de la vivienda, incumpliendo la normativa y ocasionando humedades, mal replanteo de las escaleras de las terrazas, defecto estético y minoración del valor de la vivienda por el mal replanteo del semisótano o desplazamiento en el encofrado al ejecutarlo de forma que su parte de fachada no sigue la línea del resto de la vivienda, pérdida de metros útiles en la vivienda por utilización de ladrillo distinto del previsto en el proyecto de ejecución que ha obligado a la demandante a ejecutar un trasdosado interior, invasión del cuarto de baño de la vivienda por la escalera interior de acceso a la planta alta, menor resistencia o solidez de la vivienda por aplicación de hormigón H25 en lugar del H30 pactado en el contrato de obra para la estructura, devolución del importe del precio del hormigón celular no vertido en la azotea, indemnización por incumplimiento en relación con el tragaluz del cuarto lavadero y reclamación de 600 euros por desbroce de terreno y tala de árboles.

La parte demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Solicita la parte apelante que se declare que fue indebida la admisión de la prueba pericial anunciada por la parte demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 16/01/2018, con más de cinco días de antelación a la fecha en la que estaba señalada la audiencia previa, 24/01/2018.

Dispone el art. 336.1 de la Lecivil, como regla general que 'Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337'.

El apartado 4. del mismo artículo establece que 'El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar'.

Por su parte, el art. 337.1 dispone 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'.

En el caso de autos, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda de fecha 13/12/2017, presentado tras el emplazamiento efectuado y traslado de CD acompañado a la demanda con informe pericial efectuado en fecha 20/11/2017, anuncia su intención de presentar informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr. Germán en cuanto esté redactado y visado y en todo caso, con antelación suficiente a la audiencia previa; en el mismo escrito solicita se requiera a la actora a fin de que indique días y horas en las que el perito pueda acceder a la vivienda para comprobar la existencia de los daños.

De dicho escrito de contestación con anuncio de dictamen pericial y solicitud de entrada en la vivienda de la actora, se dio traslado a dicha parte demandante mediante la notificación del decreto de 20/12/2017 que tenía por contestada la demanda y convocaba audiencia previa para el día 24/01/2018; no obstante, la parte actora no efectuó manifestación alguna acerca de cuándo era posible la entrada en la vivienda de su propiedad hasta fecha 17/01/2018, tras ser requerida al efecto por el juzgado mediante providencia de 9/01/2018 en la que no se daba lugar a la suspensión de la audiencia previa señalada como había solicitado la parte demandada; por esta parte se presenta informe pericial visado en fecha 15/01/2018, con escrito de 16/01/2018, indicándose que una vez se autorice el acceso a la vivienda, pueda, en su caso, formular ampliación del informe.

Consideramos que pese a que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda no hace referencia alguna a la imposibilidad de pedir y obtener dentro del plazo para contestar, el informe pericial que pretende aportar, limitándose a manifestar que en cuanto esté redactado y visado lo aportará, el hecho de que se le diera traslado del CD que contenía el informe pericial acompañado a la demanda en fecha posterior al emplazamiento y a la vista de la extensión del informe pericial y de los 17 anexos que se acompañan al mismo, consideramos que no existe infracción alguna de las normas que regulan la aportación de los informes periciales en tanto que era prácticamente imposible que el mismo pudiera ser elaborado y visado en los 14 días hábiles que transcurrieron entre la fecha de traslado del Dcto. Nº 2 de la demanda, informe pericial y anexos, y la fecha de presentación del escrito de contestación; por otro lado, la parte demandada solicitó poder acceder a la vivienda de la actora a fin de efectuar las comprobaciones que estimara necesarias sobre los daños alegados, extensión, origen, valoración, etc y a dicha petición no se accedió de forma voluntaria por la demandante que además accedió a ello en un escrito de fecha posterior a la de elaboración, visado y presentación del informe pericial, lo que determinó que la demandada presentara su informe en el que se aportan fotografías de la vivienda obtenidas en fecha muy anterior con ocasión de la elaboración de un anterior informe, en fecha anterior a la audiencia previa señalada para evitar el incumplimiento de la norma contenida en el art. 337.1 y dado que se había denegado la suspensión de la audiencia previa.

El hecho de que con posterioridad el perito designado por la demandada no haya accedido a la vivienda y no haya podido examinar la evolución de los daños y su alcance puede influir en la valoración que se dé a su informe pero no debe determinar la inadmisión del mismo cuando es evidente la imposibilidad o dificultad de elaborarlo en los 14 días hábiles con que contaba la parte demandada para ello.

TERCERO.-La parte apelante alega como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba sobre los siguientes defectos que imputa a la demandada, instalación de cableado para teléfono fio y cuadro de luz de tamaño inadecuado en lugar de cableado para internet, filtración de agua de lluvia en el semisótano, inundación de la parcela por la imposibilidad de evacuar el agua de lluvia por pendiente del terreno a los imbornales de la calle, terrazas muy por encima del suelo de las habitaciones interiores de la vivienda, incumpliendo la normativa y ocasionando humedades, mal replanteo de las escaleras de las terrazas, defecto estético y minoración del valor de la vivienda por el mal replanteo del semisótano o desplazamiento en el encofrado al ejecutarlo de forma que su parte de fachada no sigue la línea del resto de la vivienda, pérdida de metros útiles en la vivienda por utilización de ladrillo distinto del previsto en el proyecto de ejecución que ha obligado a la demandante a ejecutar un trasdosado interior, invasión del cuarto de baño de la vivienda por la escalera interior de acceso a la planta alta, menor resistencia o solidez de la vivienda por aplicación de hormigón H25 en lugar del H30 pactado en el contrato de obra para la estructura, devolución del importe del precio del hormigón celular no vertido en la azotea, indemnización por incumplimiento en relación con el tragaluz del cuarto lavadero y reclamación de 600 euros por desbroce de terreno y tala de árboles.

Con carácter previo indica la parte apelante que es erróneo e ilógico hacer prevalecer lo dictaminado por un perito que no ha visitado la vivienda ni presenciado su ejecución y las reparaciones realizadas frente a lo dictaminado por el perito de la actora que ha visualizado personalmente los defectos e incumplimientos contractuales y las obras de reparación, debiendo indicarse al respecto que la prueba pericial es de libre valoración para el juez según las reglas de la sana crítica como establece el art. 348 de la LECivil, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba lo que determina que el juzgador acepte el criterio más próximo a su convicción, debiendo motivarlo convenientemente, pues lo que esta vedado es el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución), rechazándose por el Tribunal Supremo valoraciones o conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (TS 13 de diciembre de 2003, EDJ 186194, 9 de junio de 2004, EDJ 54953, etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales (TS 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211, 19 de junio de 2002, EDJ 23883, etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (TS 3 de marzo de 2004, EDJ 7462, 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial (TS 21, EDJ 3203 y 28 de febrero de 2003, EDJ 3618, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004, EDJ 192462, etc.). Debe tenerse en cuenta además que las conclusiones a que lleguen los peritos en sus apreciaciones no son vinculantes para el juzgador, quien debe valorarlas, y tampoco para el tribunal de apelación, el cual conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 15/09/2017 y 19/02/2018, entre otras) 'por la propia naturaleza ordinaria de este recurso, está facultado -siempre con respeto a la facultad dispositiva de las partes al fijar los términos de lo recurrido- a hacer una nueva valoración probatoria distinta a la llevada a cabo en primera instancia, pues tan 'tribunal de instancia' es el Juzgado como la Audiencia Provincial'. Quiere ello decir que a priori no puede darse mayor valor probatorio al informe acompañado a la demanda por el hecho de que quien lo ha elaborado haya tenido acceso a la vivienda propiedad de la actora al tratarse de un informe de parte sino que habrá que examinar cada uno de los defectos e incumplimientos que se imputan a la demandada y valorar como se demuestra o no cada uno de ellos en los informes periciales obrantes en autos.

Por otra parte y en segundo lugar, la parte apelante manifiesta que es erróneo e ilógico que se desestime la pretensión formulada frente a la constructora aunque los incumplimientos y defectos sean imputables a las instrucciones y órdenes de los facultativos de la obra pues ello supone el incumplimiento del contrato de obra y la infracción de la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

La estipulación séptima del contrato de ejecución de obra de vivienda unifamiliar suscrito por las partes litigantes en fecha 20/06/2013, contiene al respecto en sus párrafos primero, segundo y décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto, lo siguiente: 'EL CONTRATISTA se compromete a realizar los diversos trabajos contratados, ateniéndose a las instrucciones de la Dirección Facultativa, a quien reconoce como único jefe y director de la obra, y en consecuencia, se somete expresamente y por anticipado a cuantas decisiones adopte la misma, en cuanto a la fijación del número de unidades de obras ejecutadas, a la corrección o adecuación de las mismas al proyecto o a la calidad de los materiales empleados o a emplear conforme al presente contrato'. 'De conformidad con la naturaleza de la contrata, serán de cuenta del CONTRATISTA, tanto el suministro de materiales como la manos de obra y la aportación de los medios auxiliares necesarios y convenientes para la adecuada ejecución de las obras, así como la aportación de ensayos, análisis, pruebas, etc... realizados por laboratorio homologado y personal especializado, según el plan de control que establezca durante la obra la Dirección Facultativa, comprendiendo los recogidos en el presente contrato los preceptivos por ley, más los no preceptivos, estos últimos con el límite del 1% del presupuesto de adjudicación, y también serán de cuenta y cargo del CONTRATISTA los preceptivos carteles oficiales anunciadores de la obra exigidos por elayuntamiento, señalizaciones, así como la retirada de escombros y material sobrante y la limpieza'

Los tres últimos párrafos de la estipulación Séptima son los siguientes 'En cuanto a daños y perjuicios y responsabilidades, se estará a los dispuesto en el código civil, Ley de Ordenación de la Edificación, Código Técnico de la Edificación y resto de la legislación vigente de aplicación'. 'Será en todo caso de cuenta del CONTRATISTA la reparación de cuantos daños y deterioros se hayan causado al ejecutar las obras a las personas o en las cosas situadas en la parcela a edificar o en el acerado o vía pública, así como en los edificios colindantes, independientemente de que haya mediado o no vicio o defecto en dicha ejecución.' 'El contratista quedará exonerado en su responsabilidad frente a la propiedad o frente a cualquier tercero, cuando los daños y perjuicios deban suorigen o sean consecuencia directa de la órdenes o instrucciones cursadas por la Dirección Facultativa, siempre que haya dejado constancia escrito, previamente a su ejecución, de lo inadecuado, dañoso o erróneo de las órdenes o instrucciones dadas por la dirección técnica en el libro de la obra y de su comunicación personal a la PROPIEDAD, a través de su administrador único, Don Iván.'

Consideramos a tenor de las anteriores estipulaciones contractuales que no puede resolverse de forma genérica sobre la responsabilidad del contratista por los defectos o por los incumplimientos que la demandante le achaca partiendo de la afirmación genérica de que aunque la responsabilidad fuera de la Dirección Facultativa, el constructor también sería responsable si no hubiera salvado su responsabilidad en los términos de la estipulación contractual 7ª, párrafo 14º, y ello en tanto que dicha estipulación contractual séptima referida de forma genérica a 'Condiciones de ejecución de la Obra' al mismo tiempo que impone al contratista la obligación de asumir y someterse a las instrucciones de la Dirección Facultativa sobre la fijación del número de unidades de obras ejecutadas, a la corrección o adecuación de las mismas al proyecto o a la calidad de los materiales empleados o a emplear conforme al presente contrato, le obliga a dejar constancia por escrito, previamente a su ejecución, de lo inadecuado, dañoso o erróneo de las órdenes o instrucciones dadas por la dirección técnica en el libro de la obra, lo cual además de ser en cierto modo contradictorio si bien constituye una garantía para la propiedad y para los terceros que parece estar prevista para los daños que pueda originar la obra como resulta de la conjunción de los apartados 13 y 14 de dicha estipulación, debemos tener en cuenta que para exigir a la contratista dicha actuación sería necesario que con carácter previo a la ejecución de las instrucciones y órdenes de la Dirección facultativa, las mismas pudieran apreciarse por la contratista de una manera clara y evidente como inadecuadas, dañosas o erróneas; en consecuencia, consideramos que sólo al examinar cada uno de los defectos relacionados por la demandante/apelante se podrá examinar y resolver si las órdenes de la Dirección facultativa en su caso eran erróneas, inadecuadas o dañosas en buena técnica constructiva.

CUARTO.-Procede ahora examinar cada uno de los conceptos por los que la parte efectúa su reclamación y respecto de los cuales considera que ha existido errónea valoración de la prueba:

1.-Respecto del defecto que se atribuye a la demandada acerca de haber colocado en la vivienda un cuadro de luz de tamaño inadecuado y la instalación en todas las habitaciones de cable para teléfono fijo en lugar de cable para internet, por la parte apelante se alega error en la valoración de la prueba, manifestando que lo que reclama es el coste que le supuso a la propiedad subsanar y rehacer lo errónea o defectuosamente ejecutado por la constructora demandada incumpliendo el Proyecto de obra, coste certificado por la constructora Jucolar Rehabilitaciones cuya certificación se aporta como Anexo 16 al informe pericial acompañado a la demanda, dcto. Nº 2.

Examinada dicha certificación se constata que en las partidas 1.7.1 y 1.7.2 relativas a Electricidad, no se incluye el concepto de desmontaje de lo anteriormente ejecutado, desmontaje de cuadro de luz o retirada de hilos sino la instalación de un cuadro protección electrificación de 36 elementos y dado que, por otro lado, en la Certificación Quinta que resume la obra ejecutada por la parte demandada, obrante en el Dcto. Nº 7 acompañado al escrito de contestación a la demanda, sólo se certifica como ejecutada de la partida de electricidad un 30% que corresponde a colocación de corrugados, consideramos que no está acreditado que el coste de deshacer lo mal hecho en su caso ascienda a la cantidad reclamada por este concepto, 427 euros por desmontaje de cuadro de luz, no certificado en el documento referido por la parte apelante; lo mismo ocurre con la cantidad que se reclama por retirada de cableado, 232'74 euros, en tanto que esta cantidad responde en la certificación de Jucolar, partida 01.08.03, a suministro e instalación de red telefónica. La prueba testifical no es suficiente para desvirtuar lo que resulta de la propia documentación aportada por la demandante.

2.-Por lo que se refiere a la filtración de agua de lluvia en el semisótano, consideramos por un lado que no es imputable a la demandada la inundación inicial ocurrida el día 18/11/2014, nueves meses después de ser expulsada de la obra por la propietaria, y ello en tanto que dicha primera inundación fue debida a la falta de conexión de la tubería de drenaje colocada alrededor de los muros del sótano de la vivienda con un pozo de saneamiento y la demandada no había realizado todas las partidas comprendidas en el capítulo saneamiento presupuestado en el contrato de obra en 6.344'39 euros cuando lo realizado correspondiente a esta partida en la certificación quinta asciende a 2.167'02 euros, elaborada dicha certificación por técnicos correspondientes a la propiedad y a la constructora inmediatamente antes del cierre de la obra por su propietario, unidades no incluidas en la Certificación Quinta aprobada por la dirección facultativa.

En cuanto a las filtraciones que se produjeron en el semisótano en los años 2015 y 2016 a través de la losa de cimentación y arranque del muro del semisótano, consideramos que no existe prueba suficientemente acreditativa de que las filtraciones que se produjeron en esos años sean debidas a trabajos mal ejecutados por la demandada en tanto que las fotografías que obran en el dcto. Nº 7 acompañado al escrito de contestación a la demanda revelan que el interior del sótano no estaba terminado, no estaba ejecutada la solera del sótano; tampoco la zona exterior estaba terminada apareciendo los ladrillos en bruto y sin acerado cuando la demandada se ve obligada a no continuar la obra por decisión de su propietario, así lo revelan las fotografías 15 y 16 del informe pericial que se acompaña al escrito de contestación como dcto. Nº 7 en comparación con las fotografías aportadas en el Anexo nº IX del informe pericial acompañado a la demanda por lo que aunque es cierto como resulta de la Certificación Quinta que está certificada y abonada la partida 01.02.06 de mediciones y presupuesto del proyecto correspondiente a cimentación que incluye 'la impermeabilización de los muros de la cimentación por su cara externa, incluso p.p. de banda de lámina elastomera incluida media caña de mortero en uniones entre muro y losa de cimentación y para impermeabilización de juntas de hormigonado verticales, totalmente adherida al muro con soplete', el hecho de que no se hubiera podido terminar la obra al haber sido la demandada expulsada de la misma por su propietario como está declarado en el proceso seguido con anterioridad entre las partes, la intervención de otra empresa en la terminación del trabajo de realización de solera del sótano en su interior y del acerado por el exterior, pueden haber provocado puntos de filtraciones que no sean atribuibles a la demandada; a este respecto, aunque por la parte apelante se incide en que la obra de unión de la losa de cimentación y el arranque del muro del sótano está dos metros bajo tierra y no fue afectada por las obras realizadas por la nueva constructora, no se entiende como para la reparación de las filtraciones en sótano según la factura obrante en el Anexo III del informe pericial acompañado a la demanda, además de demoler la solera del sótano, no ejecutada por la demandada, sólo excavan 50 cm de profundidad y para la reparación de las filtraciones que proceden del exterior, sólo se levanta el suelo del acerado lindante al semisótano y se excavan pocos centímetros, así parece resultar de las fotografías que se aportan en el Anexo nº IX.

3.-En cuanto a la inundación de la parcela por la errónea fijación de la cota cero e imposibilidad de evacuar el agua de lluvia por pendiente del terreno a los imbornales de la calle, consideramos que no es posible imputar responsabilidad alguna a la constructora por los daños que puedan ser debidos a ello en tanto que es obligación legal del director de obra conforme establece el art. 12.1.b) 'Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno'. Si bien la constructora tiene la obligación de firmar el acta de replanteo junto con la dirección técnica de la obra, el replanteo de la obra, la determinación de la cota, es obligación legal del director de obra pues verificar significa no sólo comprobar sino también realizar o efectuar; la obligación del constructor establecida en el art. 11.2.f) de la LOE de firmar el acta de replanteo, tiene por objeto que conozca exactamente dónde ha de comenzar la construcción pero no puede hacerlo en un punto distinto del indicado por la Dirección de Obra en el acta de replanteo. La estipulación contractual que le obliga a advertir de lo erróneo o inadecuado de la orden de la dirección facultativa podrá referirse a formas o modos de construir, a técnicas constructivas, que son las que ha de conocer el constructor para desarrollar sus funciones conforme a la lex artis de su oficio pero no a la cuestión relativa al replanteo cuya verificación es obligación legal del director de obra y por tanto responsabilidad exclusiva del mismo. En cuanto a la manifestación de que la vivienda está más baja que la cota cero, lo que se hace constar en el Libro de Órdenes es que la cota cero se establece en la entrada de vehículos en la cara superior del bordillo, no constando prueba alguna de que el hecho de que la vivienda esté más baja sea responsabilidad del contratista cuando el replanteo es responsabilidad de los técnicos.

4.-En cuanto al incumplimiento que se imputa a la demandada de terrazas muy por encima del suelo de las habitaciones interiores de la vivienda, incumpliendo la normativa y ocasionando humedades, debe indicarse en primer lugar que la existencia o no de este defecto y los daños y perjuicios que se reclaman por ello, no fueron objeto del anterior pleito seguido entre las partes litigantes por lo que es posible examinar en esta sentencia si el defecto existe, si es imputable a la demandada y los daños y perjuicios que ello suponga aunque en el procedimiento anterior se aludiera sin precisión a defectos que no se consideraban esenciales como para justificar la resolución del contrato por parte de la ahora actora y entonces demandada, acción además no ejercitada en aquel proceso, ni para negarse al pago de la certificación quinta cuyo importe se reclamaba en aquel proceso.

La existencia de un error como origen del defecto denunciado no se pone en duda por parte de la demandada si bien como se alega y resulta del Libro de Órdenes, en la hoja correspondiente a la visita realizada por la Dirección Facultativa el día 4/11/2013, se puso de manifiesto la existencia de una discrepancia entre la oferta de contrata y el plano de sección del proyecto de ejecución (sección constructiva) con respecto a la partida de cubierta plana y se toma una decisión conjunta por parte de la propiedad, la dirección facultativa y el constructor, firmando todos ellos de conformidad para solventar la incongruencia.

El hecho de que en el Libro de Órdenes se haga constar lo anteriormente expuesto evidencia que la constructora puso de manifiesto la incongruencia ante la Dirección Facultativa y se tomó una decisión el día 4/11/2013 con el acuerdo de la propietaria pero lo que no parece que el propietario admitiera al aceptar de conformidad que el paquete de impermeabilización se redujera es que en las habitaciones interiores hubiera un escalón de 37 cm respecto de la terraza, lo que además de constituir una anomalía evidente que genera dificultad para la entrada y salida a las habitaciones desde la terraza, genera humedades como reflejan las fotografías; se trata de un error evidente que fue apreciado por la constructora quien como técnica en la materia debió negarse a ejecutar las terrazas con dicho desnivel o hacer constar por algún medio ante el propietario a fin de salvar su responsabilidad que ello era un defecto de diseño evidente que iba a generar una construcción defectuosa y anómala; al no haberlo hecho así, conforme a la estipulación contractual séptima, párrafo catorce, anteriormente aludida debemos establecer que la demandada es responsable de los daños que dicha construcción defectuosa ha generado.

Este defecto, consideramos que como alega la parte actora/apelante sí conlleva una pérdida del valor de la vivienda al tratarse de un defecto no subsanable si no se procede a derribar y reconstruir la planta, estimándose que la indemnización por dicha pérdida valorada por la parte actora en 30.000 euros debe establecerse en la cantidad de 20.000 euros.

Lo mismo podemos decir respecto de las escaleras; su mal replanteo es imputable a la dirección facultativa y la contrata no puso de manifiesto las dificultades que se derivarían de su ejecución tras reducir el paquete de la impermeabilización y por tanto hubo que rehacerlas de nuevo lo que supuso un coste de 248'68 euros.

5.-Lo mismo ocurre con el defecto estético de la fachada del semisótano discontinua, se trata de un defecto imputable a la constructora; el hecho de que la Dirección facultativa no lo haya determinado como defecto no significa que no exista y que se reparara mediante el bordillo al que hace referencia la parte apelante; ahora bien, no existe elemento alguno del que deducir que dicho defecto estético reparado con un reducido resalte en el zócalo, suponga que la vivienda ha perdido valor por ello; ahora bien, dado que es evidente la existencia del defecto estético y que la reparación realizada no evita la evidencia del defecto, consideramos que la parte actora debe ser indemnizada por dicho motivo con la cantidad de 2000 euros.

6.-En cuanto al cambio de ladrillos de 9 cm en fachada en lugar de ladrillos de 11.30 previstos en el proyecto de ejecución, debemos indicar en primer lugar que en las partidas relativas a fachadas en el Proyecto, indicadas con los números 1.10.31 y 1.10.32, no se hace referencia alguna al tipo de ladrillo a utilizar en la fábrica de ladrillo, tampoco en las partidas correspondientes del presupuesto del contrato de ejecución de obra, 1.10.19 y 1.10.20, se hace referencia al tipo de ladrillo; no obstante, como resulta del libro de órdenes, página 9, existía una discordancia entre el Proyecto y la oferta de la contrata en cuanto al tipo de ladrillo a utilizar y se decide por la dirección facultativa y la constructora la utilización del ladrillo perforado de tamaño pequeño; esta decisión obrante en el folio 9 de libro de órdenes, no está firmada por la propiedad, si bien, una vez que la misma tuvo conocimiento de la utilización del ladrillo pequeño, lo que no constituye un incumplimiento del contrato puesto que es el ofertado por la constructora y en su presupuesto no consta la utilización de un tipo de ladrillo determinado, la propietaria asume el cambio y requiere que se haga la certificación conforme al precio del ladrillo utilizado; siendo así, no existiendo incumplimiento del contrato, no es posible establecer indemnización alguna por pérdida de metros útiles por dicho motivo en favor de la parte demandante. La ejecución de un tabique doble hueco en fachada aparece descrita en la partida 01.10.32 por lo que su ejecución no puede atribuirse al cambio de ladrillo que por otro lado no constituye un incumplimiento del contrato.

7.-En cuanto al defecto constructivo consistente en la invasión del cuarto de baño de la vivienda por la escalera interior de acceso a la planta alta, examinada la fotografía obrante en el Anexo XVII de los acompañados al informe pericial aportado por la parte actora, no observamos defecto alguno en dicho cuarto de baño ni que su techo tenga una altura distinta de la prevista en el Proyecto; el informe pericial de la parte demandada aporta plano de proyecto y fotografía correspondientes al referido baño sin que se aprecie diferencia alguna entre uno y otra, ni que el techo del baño sea muy bajo en relación con lo proyectado, al respecto en el informe pericial de la actora no se aporta la diferencia de altura en ese baño entre lo proyectado y lo ejecutado, por lo se estima que el defecto no está acreditado.

8.-En cuanto al defecto o daño consistente en la menor resistencia o solidez de la vivienda por la aplicación de hormigón H25 en lugar de H30 pactado en el contrato de obra en la 'estructura', debemos indicar en primer lugar que lo que se expresa en la demanda, apartado 4º del Hecho Tercero, es que en la 'cimentación' se ha aplicado Hormigón H25 en lugar de H30, lo cual al parecer no es cierto, modificándose la afirmación en el escrito de recurso en el que se hace referencia al hormigón utilizado en la estructura; dicha modificación de los hechos de la demanda en el escrito de recurso es inadmisible por contrario a la norma pendente appelationi nihil innovetur lo que debe determinar la inadmisión de la pretensión formulada al respecto pero, a mayor abundamiento, como expone y documenta el informe pericial de la parte demandada respecto del hormigón a utilizar en la estructura existía una discordancia entre la memoria del proyecto y las mediciones del proyecto, discordancia que se resolvió por la Dirección Facultativa en el Libro de Órdenes y que ya determinó una reducción del precio a abonar aceptada por el propietario como se reconoce en la propia demanda, interesando en ella una indemnización por pérdida de solidez de la vivienda por el cambio de hormigón en la cimentación que no se ha producido.

9.- Tampoco procede estimar la cantidad de 500 euros que se reclaman por haberse invertido en las cubiertas la mitad del hormigón celular previsto para evitar el aumento de su altura ya que esta situación existía y se conocía cuando se elaboró y se aprobó la Certificación Quinta cuyo importe fue objeto de reclamación en el proceso anterior seguido entre las partes y es un hecho demostrado en el proceso anterior que la certificación quinta fue elaborada y aprobada por la Dirección Facultativa por encargo de la propiedad con la intervención de un técnico por parte de la constructora ahora demandada, determinándose su importe en atención a las unidades de obra ejecutadas y medidas por lo que esa menor cantidad de hormigón celular utilizado ya debió de ser tenido en cuenta. Así se declara en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia dictada por esta Sección en fecha 29/11/2016, Rollo de Apelación nº 132/2016.

10.-Debe ser rechazada igualmente la indemnización de 3000 euros solicitada por la no colocación en la pared del lavadero de un tragaluz en tanto que en el contrato suscrito por las litigantes se establece en la estipulación Undécima como modificación al proyecto 'Apertura de puerta en lavadero con tragaluz, suprimiendo la ventana inicialmente prevista'; siendo así, parece entenderse que se va a colocar una puerta con tragaluz y no que se haya de abrir un tragaluz en la pared sobre el hueco de apertura de la puerta, máxime cuando precisamente se ha acordado la eliminación de la ventana prevista inicialmente; siendo así, la no apertura de dicho hueco para tragaluz no es achacable a la constructora que fue expulsada de la obra cuando no se había iniciado la colocación de las puertas; la cuestión relativa a si la puerta del lavadero estaba previsto que fuera blindada, extremo que no es más que una manifestación de parte no acreditada, no se alega en la demanda ni se utiliza como argumento en dicho escrito para mantener la interpretación del contrato que la parte apelante propone y que no es la que resulta de los términos de la estipulación undécima.

11.-Finalmente y en cuanto a la reclamación de 600 euros por desbroce de terreno en atención a que dicha partida ya estaba incluida en la partida Excavaciones en el proyecto de ejecución, debe decirse que dicha concepto de desbroce de terreno no está incluido en la partida Excavaciones del contrato suscrito entre actora y demandada, resultando además que esta cantidad fue en su momento certificada por la constructora y aceptada y abonada por la propiedad como resulta de un adicional de fecha 19/08/2013 que se acompañaba al informe pericial aportado por la constructora en el anterior proceso, no habiendo dado lugar la valoración de esta alegación en el anterior procedimiento a la reducción de la cantidad reclamada por las razones que ahora nuevamente se exponen, existiendo sobre este extremo cosa juzgada.

Conforme a lo expuesto, estimamos que la demandante debe ser indemnizada con la cantidad de 22.248'68 euros, lo que determina la estimación del recurso, la parcial estimación de la demanda y que no se haga imposición alguna de las costas causadas en la primera instancia conforme a lo establecido en el art. 394 de la LECivil.

QUINTO.-La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por MELOPOP S.L.contra la sentencia de fecha 19/04/2021 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por MELOPOP S.L.contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RAMOS CONIL S.L.,condenamos a referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.248'68 euros,más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.