Sentencia CIVIL Nº 98/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2960/2018 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 98/2022

Fecha de sentencia: 07/02/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2960/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, sección 4.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN núm.: 2960/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 98/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 7 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.), representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijóo bajo la dirección letrada de D. Agustín Souviron de la Macorra contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2018 por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 1140/2016, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 1779/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la demandante D.ª Fátima, representada por la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla bajo la dirección letrada de D.ª Rocío Camacho Sepúlveda.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de noviembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D.ª Fátima contra Banco Popular S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1) CONDENE a la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. a que abone a la parte actora la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA CON SETENTA Y CUATRO EUROS (63.460,74 €) cantidad que corresponde a los pagos anticipados más los intereses legales desde su entrega, hasta la fecha de presentación de esta demanda.

'2) CONDENE asimismo a la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. a que abone a la parte actora al pago de los intereses que devenguen las cantidades abonadas como pagos anticipados, desde la fecha de presentación de esta demanda, hasta su definitivo pago.

'3) Sea condenada la demandada en costas'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Málaga, dando lugar a las actuaciones n.º 1779/2015 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 27 de junio de 2016 desestimando la demanda pero sin imponer las costas a ninguna de las partes.

CUARTO.-Interpuesto por la demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandada y que se tramitó con el n.º 1140/2016 de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, esta dictó sentencia el 16 de abril de 2018 con el siguiente fallo:

'Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Fátima, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y dictar una nueva sentencia por la que:

'1) Estimando la demanda planteada por la representación procesal de Dª. Fátima, debemos condenar y condenamos a la entidad Banco Popular Español, a pagar a la actora la cantidad de 63.460,74 €, cantidad que corresponde al principal entregado y los intereses devengados hasta la fecha de interposición de la demanda. Más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago. Y al pago de las costas procesales causadas.

'2) Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

'3) Acordándose la devolución del depósito constituido'.

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandada-apelada interpuso recurso de casación por interés casacional tanto en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, articulado en dos motivos (que son denominados como apartados 'Tercero' y 'Cuarto' del escrito de interposición) con los siguientes enunciados:

'TERCERO.- MOTIVO DE RECURSO QUE SE ARTICULA CONFORME AL ARTÍCULO 477.2.3° DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO PRIMERO DE LA LEY 57/1968 Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA A LA PROTECCIÓN EXCLUSIVA DE QUIENES COMPREN UNA VIVIENDA DESTINADA A SER DOMICILIO O RESIDENCIA FAMILIAR DE LOS PROPIOS COMPRADORES'.

'CUARTO.- MOTIVO DE RECURSO QUE SE ARTICULA CONFORME AL ARTÍCULO 477.2.3° DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO PRIMERO DE LA LEY 57/1968; POR INTERÉS CASACIONAL, AL EXISTIR JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA DE AUDIENCIAS PROVINCIALES RESPECTO AL DESTINO DE EXPLOTACIÓN Y NO RESIDENCIAL DE LOS APARTAMENTOS TURÍSTICOS'.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, el recurso fue admitido por auto de 24 de marzo de 2021, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 21 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone por el banco demandado, condenado en segunda instancia como avalista colectivo al pago de los anticipos efectuados por la demandante para la compra de un apartamento tipo suite perteneciente a un conjunto inmobiliario en construcción que, como cada uno de sus elementos, estaba específicamente destinado a un uso turístico (hotelero), reduciéndose la controversia en casación a si dicha compraventa se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 en virtud de la existencia de un acuerdo expreso de las partes compradora y vendedora en tal sentido, el cual fue determinante para que la sentencia recurrida considerase aplicables las garantías de la Ley 57/1968 a los efectos de condenar al banco hoy recurrente pese a no haber constituido aval individual en favor de la compradora-demandante.

A tenor de lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y conforme a los antecedentes tomados en consideración por la sentencia de esta sala 857/2021, de 10 de diciembre, sobre otro apartamento del mismo complejo hotelero, son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 16 de diciembre de 2003 Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora), suscribió con Banco Pastor S.A. (luego Banco Popular Español S.A., en adelante BP, y actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS) una 'Póliza de contraaval' por un importe máximo de 4.000.000 euros (folio 167 de las actuaciones de primera instancia).

1.2. Con fecha 27 de enero de 2004 D.ª Fátima, de nacionalidad irlandesa y residente en Dublín (folio 30 de las actuaciones de primera instancia), suscribió -mediante representante- con dicha promotora un contrato privado de compraventa que tuvo por objeto la suite en Nivel 1, letra DIRECCION000, del EDIFICIO000', perteneciente al 'Complejo Hotelero' en construcción del conjunto residencial ' DIRECCION001', sito en el término municipal de Casares (Málaga). El apartamento tenía una superficie construida aproximada de 85,53 m2 'sin incluir parte proporcional de zonas comunes'.

1.3. En lo que ahora interesa, según el pliego de condiciones particulares (doc. 2 de la demanda, folio 38 de las actuaciones de primera instancia) el precio del apartamento era de 151.886,50 euros, IVA incluido, y a cuenta del mismo la compradora debía anticipar 10.500 euros en el momento de la firma del contrato, 99.365 euros en el momento de subrogarse en el préstamo hipotecario de la promotora y 42.021,50 euros mediante la aceptación de nueve letras de cambio, las ocho primeras por importe de 4.669,06 euros cada una y vencimientos trimestrales desde el 23 de marzo de 2004, y la novena y última por importe de 4.669,02 euros y vencimiento el 27 de marzo de 2006.

1.4. En lo que ahora interesa, las condiciones generales del contrato ('Pliego de cláusulas generales' aportadas por la demandante tras el requerimiento hecho por la parte demandada en la audiencia previa, folios 188 y ss. de las actuaciones de primera instancia) decían lo siguiente:

a) Las obras debían iniciarse como máximo el 1 de noviembre de 2004 (estipulación sexta) y finalizar en un plazo de 20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo (estipulación cuarta).

b) Según la estipulación sexta:

'Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'.

c) Según la estipulación novena:

'[...]

'Ambas partes de común acuerdo han convenido que las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora, deberán ser debidamente garantizadas por la vendedora mediante la prestación del oportuno Aval Bancario, emitido por la entidad bancaria Banco Pastor SA, que se someterá al contenido del texto que se indica como Anexo al presente contrato, y cuyo contenido ambas partes manifiestan conocer y aprobar.

'El referido Aval deberá ser entregado dentro del plazo de treinta días desde la fecha de rúbrica del contrato de compraventa suscrito entre las partes, por las cantidades entregadas a cuenta hasta ese momento.

'La cuenta bancaria a través de la cual se harán efectivas las entregas a cuenta será la establecida en las letras de cambio referenciadas en el pliego de condiciones particulares del presente contrato.

'El referido aval (correspondiente tanto a las cantidades aplazadas vencidas como no vencidas a la rúbrica del contrato de compraventa) podrá ser sustituido, a instancias de la parte vendedora, por contrato de seguro de caución otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada en el oportuno Registro de la Dirección General de Seguros, sin que la parte compradora pueda oponer causa alguna que haga imposible la indicada sustitución.

'Los gastos generados, tanto por la expedición de Aval como por la suscripción del oportuno Contrato de Seguro de Caución, y que tienen por objeto garantizar (a tenor de lo señalado en la Ley 57/68 y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999) las cantidades entregadas a cuenta, serán satisfechos por la parte compradora hasta un máximo de 600 Euros, pagaderos en dos plazos, uno contra entrega del primer Aval y el restante a la firma de la escritura pública de compraventa'.

d) Según la estipulación duodécima:

'La parte compradora queda autorizada a ceder el presente contrato a favor de la persona física o jurídica que designe, si bien para ello será condición imprescindible el pago íntegro del precio señalado a excepción del importe del préstamo. Asimismo se compromete y obliga expresamente a no ceder a terceros el uso de la finca objeto del presente contrato por ningún título, incluido el arrendamiento, hasta el momento en que se haya abonado del precio señalado a excepción del préstamo hipotecario si existe'.

e) Según la estipulación decimotercera:

'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en los artículos 36 y siguientes de la Ley 12/99 de 15 de diciembre de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha ficha por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto'.

1.5. En correspondencia con el calendario de pagos pactado la compradora anticipó a la promotora un total de 43.183,42 euros, a razón de 10.500 euros el día de la firma del contrato y de 32.683,42 euros a partir del mes de marzo de 2004 mediante siete letras, por importe de 4.669,06 euros cada una y vencimiento trimestral (folios 39 a 45 de las actuaciones de primera instancia). No obstante, también consta que con fecha 31 de julio de 2003 la compradora entregó a la promotora a través de la entidad 'Duquesa Estates S.L.' la cantidad de 4.500 euros en concepto de reserva-arras penitenciales (doc. 3 de la demanda, folio 46 de las actuaciones de primera instancia), sin que ni esa cantidad ni ese concepto tengan correspondencia en el contrato.

1.6. La promotora suscribió con el citado Banco Pastor S.A. otras dos pólizas de contraaval, una con fecha 24 de octubre de 2005 y la otra el 17 de noviembre del mismo año. También suscribió otras dos pólizas de garantía con Banco de Andalucía, S.A. (entidad posteriormente absorbida por BP), la primera con fecha 22 de febrero de 2006, expresamente referida a la promoción 'Hacienda Casares', y la segunda el 18 de mayo de ese mismo año (docs. 5 y 6 de la demanda). La promotora no entregó a la compradora aval individual en garantía de las cantidades anticipadas por esta. No obstante, sí hizo entrega de avales individuales expedidos por Banco Pastor S.A. a otros compradores de suites de la misma promoción 'Hacienda Casares'.

1.7. La obra no concluyó en plazo, la promotora fue declarada en concurso y en el mismo procedimiento (autos 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga) se acordó la resolución de todos los contratos relativos a la citada promoción.

2.En noviembre de 2015 la compradora demandó a BP (según decía en el cuerpo de la demanda, como entidad absorbente del Banco Pastor S.A. y del Banco Andalucía S.A.) interesando su condena al pago de 63.460,74 euros (importe total de los anticipos más sus intereses desde las fechas de sus respectivas entregas hasta la fecha de interposición de la demanda), más intereses de las cantidades anticipadas desde la demanda hasta su definitivo pago.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaba que, al no haber llegado la construcción a buen fin, el banco demandado debía responder como avalista colectivo de la totalidad de las cantidades anticipadas a la promotora más sus intereses. En la demanda nada se alegaba sobre la finalidad de la compra.

3.BP admitió ser el sucesor a título universal de Banco de Andalucía S.A. y de Banco Pastor S.A. y se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso por tratarse de compraventa con una finalidad no residencial, ya que en el propio contrato se decía que la suite tenía un uso hotelero y la demandante no había acreditado lo que constituía el fundamento de su pretensión; y (ii) que en todo caso no podía exigírsele responsabilidad, porque no existía prueba de que lo reclamado se correspondiera con cantidades previstas en el contrato y efectivamente anticipadas a la promotora (en concreto negaba la entrega de los 10.500 euros que la compradora decía haber satisfecho en el acto de la firma del contrato de compraventa y oponía que los 4.500 euros que se decían entregados como reserva-señal no tenían correspondencia en el contrato) y porque tampoco era cierto que el banco fuera avalista de la compradora, dado que las pólizas de contragarantía 'no constituyen un aval a favor de terceros y no obligan al banco a emitir avales'.

4.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, aunque sin imponer las costas a ninguna de las partes, al considerar que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque del propio contenido del contrato (fundamentalmente del apartado referido a la descripción del inmueble y de la estipulación decimotercera) resultaba que la compraventa tenía por objeto una suite integrada en un conjunto de apartamentos destinados a un uso hotelero y no a servir de residencia, ni siquiera de temporada.

5.Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la compradora-demandante alegando que la Ley 57/1968 sí era aplicable porque la compraventa no tuvo una finalidad inversora y, en todo caso, porque fue voluntad de las partes someterse al régimen de garantías de dicha ley.

El banco demandado se opuso al recurso alegando, en lo que ahora interesa, que del propio contrato (y del empleo de términos como 'uso hotelero' o 'explotación') resultaba con claridad que la compraventa tenía una finalidad especulativa, no residencial, dado que su objeto (según el pliego de condiciones generales, que -recalcaba el banco- la compradora no aportó con la demanda sino después, a requerimiento del banco) era una suite que, como el resto del complejo residencial en el que se integraba, estaba destinada a un uso exclusivamente turístico, y que, en tales circunstancias, los pactos entre compradora y vendedora no vinculaban al banco ni determinaban que la compradora pudiera exigirle responsabilidad como avalista colectivo.

6.La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la compradora, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda, pero sin imponer a ninguna de las partes las costas de las instancias.

Sus razones son, en lo que ahora interesa y en síntesis, las siguientes: (i) según declaró el mismo tribunal sentenciador en el recurso de apelación n.º 989/2016, la Ley 57/1968 es aplicable al caso porque así lo convinieron las partes compradora y vendedora ('el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley'); (ii) además, que la compraventa tuviera por objeto una suite no presupone necesariamente que la compradora fuera a destinarla a un uso turístico, no residencial; (iii) 'la referencia explícita a que las cantidades entregadas a cuenta se sujetan al régimen establecido en la Ley 57/68, con la mención explícita y concreta de que se emitirá un aval por la entidad 'BANCO PASTOR S.A.' y la coincidencia con que la promotora había suscrito una póliza de contraaval en la que se hacía constar que, precisamente, dicha entidad, a la que ha sucedido la apelante, había convenido la prestación de avales y garantías con terceros...evidencia que, sin perjuicio de la eventual explotación hotelera por la entidad que decidiera la promotora, las suites o inmuebles horizontales podrían ser susceptibles de uso como residencia familiar de los adquirentes'; y (iv) por todo ello, dada la suficiencia de las garantías colectivas, el banco demandado debe responder frente a la compradora del total de las cantidades anticipadas (cuya entrega a la promotora se acredita debidamente con el propio contrato y las siete letras de cambio cargadas en la cuenta de la demandante) y sus intereses.

7.Contra esta sentencia el banco demandado-apelado ha interpuesto recurso de casación por interés casacional articulado en dos motivos referidos a la misma cuestión de la improcedencia de aplicar la Ley 57/1968 cuando la compra tenga una finalidad de explotación turística, ni siquiera aunque se considere existente un pacto entre comprador y vendedor para aplicar dicha ley.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1 de dicha ley y en oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta sala sobre la no aplicación del régimen tuitivo de la misma ley a quienes compren una vivienda con finalidad no residencial, alegándose, en síntesis, que 'atendida la previsión expresa en el contrato de que el objeto del mismo era un apartamento turístico en un complejo hotelero y que su finalidad era la de su explotación, dicho contrato queda excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968, sin que la cita de dicha Ley en su clausulado dote de una especial protección a la compradora respecto a las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la compraventa', puesto que se trataría de un pacto privado no vinculante para la entidad bancaria.

El motivo segundo aduce existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en torno a dicha cuestión jurídica, aunque solo se citan dos sentencias en sentido contrario al de la recurrida, cada una de ellas dictada por una sección diferente de la Audiencia Provincial de Málaga (una de ellas de la propia sección 4.ª y la otra de la 6.ª).

8.La demandante recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) en cuanto al motivo primero, que las características de la vivienda y del conjunto en el que se integraba no permitían presumir un uso no residencial, puesto que 'del contrato no se desprende que se cediera para ser la vivienda explotada a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo', además de no haberse probado que la compradora se dedicara habitualmente a lucrarse con este tipo de operaciones ni que el banco fuera ajeno al pacto entre compradora y vendedora de aplicar la Ley 57/1968, ya que conocía los contratos y la condición de apartahotel del bloque en cuestión; y (ii) en cuanto al motivo segundo, que la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de esta sala (cita diversas sentencias referidas a la cuestión del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles) y con la 'jurisprudencia más reciente y mayoritaria' de la propia Audiencia de Málaga, de las que resulta, de una parte, que si se hubiera finalizado la construcción del conjunto podría haberse dado el caso de que coexistieran apartamentos destinados a uso turístico con otros, como el litigioso, adquiridos para uso residencial, respecto de los cuales los compradores no hubieran optado por inscribir en el Registro de Turismo de Andalucía, y de otra, que la mera obligación contractual de respetar unas normas comunitarias para de este modo mantener una categoría de apartahotel, sin haberse acreditado el ánimo de lucro de la demandante ni su condición de consumidora y destinataria final de la vivienda 'no puede dar como resultado de forma sistemática excluir al comprador de buena fe de la protección que brinda la Ley 57/68 cuando la vivienda no llega a buen fin o a buen término'.

SEGUNDO.-El recurso debe ser estimado porque, conforme a lo resuelto por esta sala en su sentencia 857/2021, de 10 de diciembre, relativa también al complejo hotelero de la 'Hacienda Casares', la Ley 57/1968 no ampara a los compradores de vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera del contrato de compraventa del presente caso.

En consecuencia, no puede aplicarse en contra del banco la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968.

Finalmente conviene puntualizar que, si bien la citada sentencia 857/2021 se refirió a la ausencia de pacto entre promotor y banco para avalar a todos los compradores del mismo complejo hotelero y a la falta de compromiso del banco para avalar al comprador, se trata de meras consideraciones añadidas a la verdadera razón decisoria que las precede y que después se resume en el párrafo último del mismo fundamento de derecho:

'En definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación'.

TERCERO.-La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida para, en su lugar, desestimar el recurso de apelación de la demandante y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Conforme al art. 398. 2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación.

Y conforme al art. 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, procede imponer a la demandante-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia debe comprender también la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, dado que este pronunciamiento no fue recurrido por el banco.

QUINTO.-Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.) contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2018 por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 1140/2016.

2.º-Casar la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas.

3.º-No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación e imponer a la demandante-apelante las costas de la segunda instancia.

4.º-Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.