Sentencia CIVIL Nº 980/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 177/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 514/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 177/2017.
SENTENCIA Nº 980/17
Ilmas. Sras.
Presidenta:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
Dª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 514/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª . Cesar , representado en el recurso por el Procurador Don
Jesús Javier Jurado Simón y defendido por la Letrado Don Lidia Mª Peláez Nuñez, contra Doña Gracia ,
representada en el recurso por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro y defendida por la Letrado Doña
Mª Jesús Ortega Justicia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 514/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña María Victoria Léon Díaz, en nombre y representación de don Cesar , frente a doña Gracia , representada por doña María Teresa Díaz Jiménez, se acuerda reducir el importe de la pensión alimenticia de la hija doña Micaela a la cuantía de 120 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 24 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª . CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada alegando su disconformidad con las conclusiones efectuadas por el juzgador quien reduce la cuantía de la pensión de alimentos al entender acreditada la disminución de los ingresos del actor desde que se dicta la sentencia de divorcio, imputando a la parte apelante no haber acreditado las necesidades efectivas de la menor ni haber aportado documento sobre el desarrollo de la actividad formativa. Indica la apelante que el propio actor en su demanda señala que a la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio percibía una prestación por desempleo de 874,88 euros siendo éstos y no otros los ingresos que percibía a dicha fecha por lo que no puede percibir ingresos como camionero dado que la situación de desempleo es incompatible con el desempeño de actividad laboral, siendo éste último dato introducido a través del interrogatorio de la apelante fruto de la confusión a la que le llevó las preguntas de la actora unido a la dificultad de entendimiento y expresión por falta de dominio del idioma. En relación a la actividad formativa de la hija no se impugnó el documento número 21 de la contestación a la demanda que acreditaba que se encontraba cursando estudios ni se cuestionó por la actora la efectividad de la formación siendo que tampoco el juzgador la solicitó de oficio teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de familia, por lo que no habiendo impugnado dicho documento lo que se discutía era si se encontraba o no la hija trabajando, acreditándose finalmente con la vida laboral que tan sólo constaban cinco días de trabajo. Igualmente considera que las necesidades efectivas de la hija mayor están más que acreditadas dado que convive con la madre y necesita vestido, comida y habitación por lo que solicita se revoque la sentencia dictada y se declare no ha lugar a la reducción de la pensión de alimentos de la hija mayor.



SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias hayan generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Del recurso de apelación interpuesto se desprende que en realidad lo que sigue alega para fundamentar la disconformidad con las conclusiones del juzgador no es sino error en la valoración de la prueba, para lo cual se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado elTribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Pues bien, en el caso presente, ciñéndonos a las alegaciones objeto de recurso, consideramos que se produce alteración de las circunstancias precisas para la prosperabilidad de la demanda en cuanto a la reducción de la cuantía alimenticia. A estos efectos, cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior Sentencia a favor de la hija. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Recordemos, en tal sentido, que nuestra jurisprudencia ( por todas las SSTS de 28 de octubre de 2015 y de 21 de septiembre de 2016) explica que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al art. 93.2 CC se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado « principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Se predica un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En el supuesto contrario, en que el hijo sea mayor de edad, según lo dicho, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss. CC. En la sentencia de divorcio dictada el 6 de febrero de 2008 se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de los entonces menores de 160 €, indicándose que el demandado no ha comparecido al juicio de divorcio, dándose por tanto por reproducidas las medidas acordadas en la sentencia de separación dictada el 28 octubre de 2003. En tal momento según reconoce el propio actor en la demanda percibía unos ingresos de 874,88 euros mensuales, por prestación por desempleo evidenciándose que en febrero del año 2015 la pensión que se ingresa asciende a 807,87 euros, si bien en el mes de abril y mayo el ingreso líquido asciende a 425,67 (folio 16). Ahora bien, no podemos olvidar que dicha reducción obedece al embargo causado como consecuencia del despacho de ejecución por pensiones alimenticias acordado por auto de 26 de diciembre de 2006 en los autos de ejecución forzosa nº 652/2006 que han sido recientemente objeto de escrito de ampliación de 10 de febrero de 2016, solicitándose en el otrosí Segundo se declarara nuevamente embargada la pensión del ejecutado, oficiándose a la Tesorería General de la Seguridad Social para que siga reteniendo la cantidad de 450 € mensuales, tal y como se acordó en la providencia de fecha 5 de marzo de 2015 (folio 110 y 122) por lo que la reducción operada en la pensión alimenticia del actor ha venido motivada por su actitud voluntaria renuente al pago de la obligación alimenticia legalmente acordada. Por otro lado, en cuanto a la vida laboral de la hija mayor de edad se indica en la demanda que está plenamente incorporada al mercado laboral, extremo que acertadamente el juez rechaza a la vista de la vida laboral de la hija nacida el NUM000 de 1995, por lo que la actualidad tiene 22 años. Del informe de la vida laboral de la hija Micaela , que obra en las actuaciones al folio 84, se ha de señalar que figura dada de alta laboral desde el 16 de junio de 2014 hasta el 20 de junio de 2014, por tanto, cinco días de cotización. Ahora bien, es significativo que emplazada la madre para contestar a la demanda en fecha 5 de enero de 2016 (folio 87) introduzca en el seno de la contestación a la demanda que la hija se encuentra cursando estudios habiendo abonado la demandada el coste de dichos estudios, si bien examinada la documental aportada en tal sentido, lo cierto es que se presenta factura de fecha 7 de enero de 2016 en el que el concepto es 'curso acceso a ciclo formativo de grado superior enero 2016, febrero de 2016, marzo 2016, abril 2016, mayo 2016, junio 2016, julio 2016, septiembre 2016' por un importe total de 1.180,50 euros, habiendo abonado 205 euros, si bien ha de hacerse constar que el abono se produce el 4 de enero de 2016 a las 18:04 horas según se expresa en la copia de recibo abonado mediante tarjeta bancaria (folio 124). Según el artículo 93 CC , los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', por lo que la reducción operada ha de confirmarse teniendo en cuenta que se ha producido, por un lado, una cierta incorporación al mercado laboral de la hija mayor de edad ya en el 2014, si bien breve y que, por otro lado, a la fecha de la sentencia de divorcio, ésta era menor de edad y cursaba la enseñanza obligatoria, siendo en la actualidad, mayor de edad, desconociéndose la trayectoria en su formación, si cuando accedió al mercado laboral abandonó o compatibilizó sus estudios, extremos todos ellos introducidos por la propia demandada en el debate y que pese a sostener en la contestación a la demanda presentada en febrero de 2016 que cursaba estudios, nada se acredita sobre el resultado de la formación a fecha de la vista que tuvo lugar, según el antecedente de hecho tercero de la sentencia, el 24 noviembre 2016, por lo que debe entenderse ponderada la reducción acordada en la instancia pues si bien la hija ya es mayor de edad, convive en el domicilio familiar y carece de ingresos estables, es lo cierto que ha tenido una cierta incorporación al mercado laboral, desconociéndose la evolución en la formación académica de la misma, debiendo tenerse en cuenta que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no por las meramente asimiladas a las de los hijos menores. Se predica un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. No obstante, en el supuesto contrario, en que el hijo sea mayor de edad, según lo dicho, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss. CC fijando los indispensables para cubrir todas sus necesidades perentorias o, dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Tomando en consideración estas circunstancias se estima ponderada la reducción operada en la instancia y por tanto la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Gracia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Angelica Martos Alfaro, contra la Sentencia de 5 de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , en autos de juicio de modificación de medidas número 514/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.