Sentencia CIVIL Nº 980/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 519/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000519/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.980/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Magistrados/as:
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
D.ª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Separación contenciosa nº 001508/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Noemi representado por el/la Procurador/a
D. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por el/la Letrado/a Dª. MARIA ESPERANZA VERDES
DURA y de otra como demandado, D. Indalecio , representado por el/la Procuradora D. FRANCISCO
CERRILLO RUESTA y defendido por el/la Letrado/a Dª Mª.DEL MAR EVANGELIO LUZ. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 24-1-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda de SEPARACION planteada por la representación procesal de Dª. Noemi contra D. Indalecio y de D. Indalecio contra Dª Noemi , debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª. La atribución a Dª. Noemi , del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Valencia y ajuar doméstico contenido en la misma,sin compensación económica y con carácter provisional y hasta que sean adoptadas en primera instancia las medidas definitivas, ya sean de común acuerdo ya en procedimiento contencioso, debiendo D. Indalecio retirar de dicho inmueble sus enseres personales, en un plazo máximo que finalizará el próximo 15 de octubre. Hasta esa fecha el padre podrá permanecer en el domicilio familiar mientras se procura un domicilio para él y para los hijos, hasta cinco años desde la presente.

2ª. Guarda y custodia de los menores Nicanor nacido el NUM003 /2000 y Ricardo nacido el NUM004 /2003, se acuerda que se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de los hijos menores comunes, estableciéndose como régimen de comunicación y estancia semanas alternas correspondiendo al padre las semanas pares en cómputo anual y a la madre las impares en cómputo anual.El cambio semanal se producirá los domingos a las 21:00 horas en las que los menores serán entregados en el domicilio que comience la semana por el progenitor con el que se encuentren.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Fallas se establecen por mitad con dos turnos de idéntica duración,eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de verano se circunscribirán a los meses de Julio y Agosto y se disfrutarán por quincenas alternas eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

3ª.- Como contribucíón a los gastos de los hijos, será al 50 por ciento entre ambos progenitores y se establece: 1-Los progenitores abrirán una cuenta bancaria en la que domiciliarán los gastos escolares y educativos así como el seguro sanitario, y también se pagarán de esta cuenta las actividades extraescolares que serán de común acuerdo. Como presupuesto para estos pagos los progenitores ingresarán la cantidad de 300 euros mensuales cada uno, reponiendo fondos si fuera insuficiente al 50 por ciento, y quedando en la cuenta el excedente si lo hubiere.

2-Cada progenitor y a su cargo prestará los alimentos y en sentido estricto a sus hijos mientras se encuentre en su compañía, al igual que los gastos de suministros y comunidad de los domicilios que cada uno de los progenitores asumirá del propio.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente, conforme al I.P.C.

3-Los gastos extraordinarios necesarios se satisfarán al 50 por ciento y los extraordinarios no necesarios al 50 por ciento siempre que exista acuerdo o en su caso autorización judicial.' 4ª.- Se desestima la fijación de pensión compensatoria a cargo de D. Indalecio a favor de Dª. Noemi .

6ª.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-11-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada el 24-1-2017 en primera instancia decretó la separación de los litigantes y estableció las medidas a que se refiere el art 91 CC , aprobando el acuerdo de las partes en relación a las personales que afectaban a los hijos, que quedaron en potestad y guarda conjunta con ambos, y resolvió respecto a las que fueron controvertidas: la contribución de los padres a las necesidades y gastos de los menores, la pensión compensatoria solicitada por la esposa y la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia se pronunció sobre todas ellas en el sentido de mantener las medidas que habían sido pactadas por las partes y se aprobaron provisionalmente por auto de 20-9-2016.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la Sra Noemi , quien denuncia en primer lugar falta de exhaustividad de la sentencia al no haberse pronunciado sobre los puentes y festivos y sobre la plaza de garaje anexa a la vivienda familiar.

Se opuso la contraparte a que se resolviera sobre tales extremos, sobre los que no se interesó aclaración y en efecto, según admite la recurrente ni se discutieron de contrario ni han planteado problemas desde las medidas provisionales, ni merece aclaración lo que la lógica dicta, esto es que con la atribución del uso de la vivienda se incluyen sus anejos.

Más parece pues que se trata de una petición de acompañamiento a las cuestiones que realmente suscitaron combate y sobre las que a continuación entramos, al haber quedado ya resuelta por auto de este Tribunal la denegación de más prueba documental económica.



SEGUNDO .- La apelante alega que el pacto entre las partes se alcanzó con vocación de provisionalidad y para dar salida a la tensa situación familiar derivada de la convivencia, sin que lo acordado en relación a los alimentos pueda prejuzgar la solución definitiva.

Estima la esposa que se ha producido un error en la sentencia al determinar que la capacidad económica de ambas partes es similar, y por tanto debían contribuir en la misma proporción a los gastos de los hijos, ya que el actor ocultaba parte de sus ingresos, los que obtiene por los servicios que presta y factura como autónomo, que tributan en régimen de estimación objetiva.

Según la recurrente sus ingresos de trabajo ascienden a 3.139,47 € y 2.800 € netos al mes, mientras que los del esposo suponen 5.000 € al mes como gerente de Serviforn Levante SL además de los que obtiene como autónomo por trabajos realizados al margen de la mercantil.

Pero como se afirma en la oposición al recurso, el que el acuerdo fuera provisional, que desde luego no tiene porque dar lugar a la traslación automática de lo pactado como definitivo, no significa que careciera de razón o fuera caprichoso. En dicho pacto no se aprecia la perentoriedad que se nos dice ( ya que la medida más apremiante, la salida del domicilio del esposo se previó a un plazo de un mes ) y hemos de pensar que siendo la apelante economista de profesión el acuerdo en materia de alimentos debió ser debidamente sopesado.

Pero es que, aunque el sueldo bruto del esposo sea superior, no procede en una litis que tiene por objeto fijar los alimentos para unos hijos con gastos relativamente bajos atendida la capacidad de los padres, una análisis exhaustivo de las cuentas y resultado y bienes de la empresa, porque las partes, además de percibir los sueldos mencionados, disfrutan de rentas de 550 € al mes por alquileres y de devolución de un préstamo a la mercantil.

Veamos ahora los gastos de los hijos: el mayor estudia un módulo en el IES del DIRECCION000 , que es gratuito, y el menor tiene un gasto en el colegio de los Salesianos de 70 € al mes, por lo que sobradamente tienen los padres capacidad para contribuir a tales gastos u otros como las actividades extraescolares, excursiones, seguro privado o clases de refuerzo en igual proporción, sin que atente al criterio de la proporcionalidad del art 146 CC el que los ingresos de uno y otro no sean idénticos.

Pero es que además , no podemos pasar por alto que la recurrente tiene atribuído por cinco años el uso de la vivienda familiar, lo que le supone un ahorro en el importante capítulo de vivienda, que le supone a la contraparte un gasto mensual de 500 € que bien puede contrarrestar la diferencia económica que se nos alega.

Por lo tanto merece ser confirmada la sentencia en este punto.



TERCERO .- Alega la recurrente error de la juzgadora al no haber apreciado el desequilibrio padecido por la esposa como consecuencia de la crisis matrimonial y reclama pensión compensatoria en cuantía de 1.500 € mensuales por plazo de cinco años.

Como es bien sabido, el derecho o no a la pensión compensatoria va a depender de los términos en que se produjo la convivencia porque como ha declarado el TS en la Sentencia de 14 de abril de 2011 (RC 701/2007 ) «La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.' Pues bien, en el caso de autos la Sra Noemi que cuenta con 51 años, justifica su petición en los casi 20 años de duración del matrimonio, en que fue ella la que se ocupó de la casa, dejó de trabajar en la sociedad del marido con el nacimiento de su primer hijo en 2000, reincorporándose en el 2006 a media jornada, siendo dada de alta en Seguridad Social en el 2007 y quedando a merced de la voluntad de su esposo el seguir en la empresa y percibiendo su sueldo.

De esas circunstancias personales y teniendo en cuenta los ingresos expuestos que obtiene la apelante, compartimos con la juzgadora de instancia la convicción de que la separación conyugal no causa un perjuicio resarcible a la recurrente, ya que el matrimonio no le impidió trabajar ni le privó de expectativas laborales ( STS 13-9-17 ), pues está percibiendo y en condiciones de obtener una retribución acorde a su capacidad profesional de economista, con la que puede subvenir a sus necesidades, aunque existan diferencias entre los ingresos y patrimonio de uno y otro ( STSs 23-1-12 y 19-2-14 ).

Téngase en cuenta además que por vía de la liquidación de gananciales operada en el año 2015, se produjo una transferencia patrimonial en favor de la esposa de los superiores ingresos del esposo en los años en que ella se dedicó al hogar, sin que quede en entredicho esa compensación por el hecho de que sigan teniendo los bienes en 'pro indiviso ', que puede realizar a través de la acción de división de cosa común .

Y por último hay que decir que en caso de que se produjera el despido de la apelante en la empresa del marido, le corresponderían los derechos económicos derivados del mismo .

No se advierte en definitiva error en la sentencia recurrida, que por lo antedicho, se confirma.



CUARTO .- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes, a pesar de la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Noemi contra la sentencia dictada en fecha 24-1- 2017 por el Juzgado de Iª Instancia num. 24 de Valencia en autos num.

1508/16 cuya resolución confirmamos íntegramente, sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.