Sentencia CIVIL Nº 980/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1109/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120148007879
Recurso de apelación 1109/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 852/2014
Parte recurrente/Solicitante: Obdulio , Valentina
Procurador/a: Joana Mª Miquel Fageda
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula suelo. Control de
transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 980/2018
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Obdulio y Valentina .
Letrado: Antonio Gallardo Muñoz
Procuradora: Joana Maria Miquel Fageda
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá

Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 30 de mayo de 2017
Partes demandantes: Obdulio y Valentina .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Obdulio y Doña Valentina , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , sin condena en costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores ejercitaron una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde el inicio de la vida del contrato, con sus intereses legales, con expresa condena en costas al banco demandado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo, al haber sido la misma negociada , así como por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida desestima íntegramente la demanda , con imposición de las costas procesales a la parte demandante. La sentencia desestima la caducidad de la acción que había sido opuesta por la parte demandada , pero en relación al fondo del asunto desestima las pretensiones de la actora por entender que en el presente caso la cláusula suelo controvertida pasa el doble control de transparencia. No hace expresa imposición de las costas, por entender que existen serias dudas de derecho.

4. El recurso que formula la parte actora se basa en que la Sentencia dictada vulnera la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia; además se funda en una errónea valoración de la prueba que según la recurrente acredita que la cláusula no era clara y no se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre trasparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación, reproduciendo los argumentos de la demanda.

5. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, con condena a la recurrente de las costas del recurso.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos, y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos . Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no resultando discutido que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación , pues no es motivo de la apelación, estimamos, confirmando el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia en el presente caso .

Para fundamentar tal pronunciamiento procede exponer algunos antecedentes del presente caso: - En fecha de 2 de febrero de 2007 se suscribe el préstamo hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones por los actores, en el que figuraba cláusula limitativa de la variabilidad del tipo.

- El préstamo se contrató por internet y con arreglo a la información transmitida por la WEB , además de los correos electrónicos cruzados entre las partes.

15. Pasando ya al examen de si en el presente caso se supera el control de incorporación, procede concluir que la cláusula tiene una redacción clara y comprensible para el consumidor. Se halla además titulada y aparece destacada en negrita.

Estructuralmente está ubicada con un criterio lógico conceptual como un apartado de la cláusula financiera Tercera Bis, que regula el tipo de interés variable.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato e intercalado entre los dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

16. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato, como acertadamente se ha valorado en la sentencia de instancia.

17. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada a los demandantes antes de firmar el contrato. En diversos correos electrónicos remitidos a los prestatarios antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

En concreto, de los documentos 7, 8, 9, 10, 12 y 14 que aporta el banco con su escrito de contestación quedan acreditados los siguientes extremos, debiendo señalar que en el presente caso la actora no ha cuestionado en ningún momento que recibiera los siguientes correos electrónicos: El día 30 de noviembre de 2006 los clientes solicitan on line un préstamo de 321.000 euros para adquirir su vivienda habitual; se accede al formulario de solicitud de préstamo hipotecario a través de un enlace en el que constan las condiciones que ofrece oficina directa en ese momento .

Revisada la solicitud, la demandada les remite su aprobación provisional el día 14 de diciembre de 2006 y solicita al cliente determinada documentación, mediante correo electrónico, en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa del tipo de interés variable ' y con un tipo mínimo del 2,25%' .Se adjunta además el Folleto informativo, que también informa del tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones .

En esa misma fecha, además , y a solicitud del cliente , la entidad remite otro correo electrónico, que se aporta como documento 9 de la contestación, en el que consta que ' le remitimos la simulación de la tabla de amortización que nos había solicitado', es decir , la parte actora solicitó la referida tabla que le fue remitida por la entidad bancaria.

Esta misma información ya analizada se remite de nuevo por medio de correo de fecha de 15 de diciembre de 2006, que se aporta como documento 10 de la contestación.

-Especialmente relevante resulta la información que se contiene en la oferta vinculante y en un borrador de la escritura, que se remiten en fecha de 29 de enero de 2007- recordemos que la escritura se firma el día 2 de febrero de 2007- .Tanto en la oferta vinculante como en el borrador de la escritura se detallan los términos de la operación , entre ellos , el tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones. Concretamente la oferta vinculante dispone que ' las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual'.

Y especialmente significativa es la advertencia que consta en la minuta de la escritura que se remitió a los actores, según la cual ' ROGAMOS REVISEN- entre otras- La Cláusula Segunda , los tres primeros párrafos del punto tres ', Claramente consta de nuevo que se establece un suelo del 2,25%.

Ello acredita que el banco facilitó una adecuada información y el conocimiento previo a la firma de la escritura por la parte actora.

No se discute además que la escritura se firma el día 2 de febrero de 2007, en los términos previamente informados, como acredita el examen de la misma, que se aporta como documento 14 de la contestación a la demanda .

Todo lo anterior además vino confirmado por la testifical prestada por la Sra. Bernarda , que se debe valorar como totalmente imparcial, pues la testigo ni es ni ha sido empleada ni de Banco Pastor ni de Banco Popular, sino que firma la Escritura como apoderada de la gestoría externa y si bien es cierto que no intervino en la comercialización del producto, manifestó que el Notario leyó la minuta y ' explicaba lo que no entendían'.

Por ello especialmente relevante es la testifical de la Sra. Carmela , que fue la gestora de firmas del préstamo, y concretamente, fue la empleada de la entidad que remitió a la parte actora la oferta vinculante y la minuta de la escritura ya analizadas. A través de su declaración quedan confirmados los siguientes extremos: -Que la web de la entidad informa de la cláusula suelo, 'por lo que el cliente ya lo conoce cuando remite la solicitud'.

- Que en todos los documentos que se remiten al cliente relacionados con su préstamo, según la testigo, 'se indica que tiene el suelo que él previamente vio en la página web'.

-Que la testigo realizó como mínimo una llamada a la parte actora en la que expresamente le informó sobre el suelo aplicable a su préstamo.

-Que el canal elegido para la contratación - on line- refuerza las garantías de información, pues se articula a través de un protocolo que incluye información en la propia página WEB, herramienta simulador accesible ; suministro de folletos e información comercial previos a la remisión de oferta vinculante , minuta de la escritura y conversaciones telefónicas con los clientes sobre la operación y su documentación.

Por todo ello procede concluir que, de conformidad con lo resuelto, el resultado de la prueba practicada permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio.

Por todo ello procede la íntegra desestimación del presente recurso.



CUARTO. Costas procesales del recurso.

18. A tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso se imponen a la recurrente ,al haber sido el recurso íntegramente desestimado.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de 30 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, que confirmamos en todos sus extremos , con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.